裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第761號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第761號上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國98年5月12日98年度簡字第3395號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
98年度速偵字第1914號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽頭金新臺幣參佰元，沒收之。
事實
一、乙○○基於意圖營利供給賭博場所之犯意，於民國98年4月11日晚間10時許，提供其代不知情之女 林怡蓁 看顧位於臺北縣三重市○○街○○巷○○號「99卡拉OK店」之員工休息室，供賭客甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人，由戊○○自行攜帶撲克牌為賭具，以俗稱13支之方式賭博財物，其賭法係由4人分為4家，每家抽取13張牌，分成3注，排列成3張、5張、5張之順序比較大小決定輸贏，3注均贏者可向
3注均輸之輸家收取新臺幣（下同）100元，若3注全贏其他三家，則稱為「全壘打」，贏家可向其他三家輸家各收取
300元，並約定全壘打之贏家應交付100元予乙○○作為抽頭金。嗣於同日晚間10時40分許，為警在上址員工休息室內查獲甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人在現場分坐賭博財物（另依違反社會秩序維護法處理），並扣得撲克牌65張、賭資2,600元及抽頭金300元。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查，證人即賭客甲○○、戊○○、丙○○及丁○○於警詢中之陳述，固為傳聞證據，惟本院審酌其等四人先前於警詢之陳述，彼此相符，並與被告於偵查中之供述相吻合，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於98年4月11日晚間，確有在上址「99卡拉OK店」內負責看店，且當日甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人確有在該店內之員工休息室賭博財物為警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：伊當晚僅為代班，並沒有提供賭博場所給甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人，也沒有抽頭，伊是直到員警進入員工休息室查獲牌具、賭資後，才知道甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人在員工休息室內玩牌，伊在警詢時是因為永福派出所所長要求，且基於心情緊張情況，恐影響「99卡拉OK店」之營運，才會承認有抽頭，事實上伊並沒有抽頭云云。
二、經查：㈠被告於98年4月11日晚間10時許，確有在上址「99卡拉OK店
」內負責看店，且當日晚間10時40分許，甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人確有在該店內之員工休息室賭博財物為警查獲等情，業經被告於本院審理中供承不諱，核與證人即賭客甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於警詢及本院審理中之證述情節相符，並有撲克牌65張、賭資2,600元扣案可資佐證，而證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人係由證人戊○○自行攜帶撲克牌為賭具，以俗稱13支之上開賭博方式賭博財物，並約定3注均贏者可向3注均輸之輸家收取100元，全壘打之贏家可向其他三家輸家各收取300元一節，亦經證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於警詢及本院審理中證述明確，自均堪認定。
㈡被告於本院審理中雖辯稱在警方查獲前並不知甲○○、戊○
○、丙○○及丁○○在員工休息室內賭博云云，惟證人甲○○於本院審理中證稱：我跟戊○○、丁○○都有提議要玩13支，大家說好後，我就去找被告借員工休息室，我跟被告說房間借我一下，當時被告沒有問我借房間做什麼，但是我想被告應該知道，因為我們之前也有在我弟弟那邊玩過，當時被告只有跟我點頭，也沒有說好或是不好等語（見本院98年
7月16日審判筆錄第5頁），證人戊○○於本院審理中亦證稱：我們要進去前有跟被告打招呼，撲克牌是我臨時到外面買的，被告知道我有去買牌再進去；員工休息室是有認識的人才可以進去，因為裡面有服務生放的東西等語（見本院98年7月16日審判筆錄第9頁），證人丁○○於本院審理中亦證稱：我們想說要去員工休息室玩13支，然後有這樣跟被告說；我們只有跟他說有去買撲克牌要去後面那間玩13支，因為我們4個人中間有1人是被告的兄弟，我們是他的同事，所以有先跟被告打個招呼才進去，員工休息室不是任何人都可以進去的等語（見本院98年7月16日審判筆錄第15至17頁），互核渠等此部分之證述情節大致相符，且被告前於警詢中亦供稱：賭博場所是我同意給他們在裡面玩牌；不清楚他們玩法，只知道他們要玩牌等語（見偵查卷第6、9頁），足見證人甲○○、戊○○、丁○○上開證述情節，並非無據，再輔以該員工休息室乃係供員工休息更換衣服之處所，並非供店內一般消費者可自由進出之處所，已據被告於警詢中供述及證人甲○○、戊○○、丁○○於本院審理中證述明確，衡情，一般消費者在未獲得店家同意之情形下，實無貿然進入此等專供員工休息或更換衣服之空間之理，由此益可徵證人甲○○、戊○○、丁○○上開證述情節，實與常情相符，而堪採信，是證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○在進入「99卡拉OK店」員工休息室內賭博財物前，確有告知被告上情並經被告同意出借該員工休息室一節，應可認定。
㈢又證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○於上址「99卡拉OK
店」員工休息室內賭博財物時，確有約定各次全壘打之贏家應交付100元予被告作為抽頭金，當日並共應交付300元予被告作為抽頭金一節，已經證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於警詢中證述明確，互核其等證述情節均屬相符，並有抽頭金300元扣案可資佐證，且被告於偵查中亦坦承確有抽頭（見偵查卷第54頁），再輔以證人甲○○與被告為兄弟關係，其餘證人戊○○、丙○○、丁○○與被告則均為朋友關係，彼此間關係良好，又無任何仇隙，證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○當無構詞誣陷被告之可能。至證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於本院審理中雖均改稱並未支付被告抽頭金云云，惟證人甲○○於本院審理中證稱：全壘打我們有自動拿100元起來，是自己要去買東西吃，是要開始比的時候講的，我們抽起來的100元是丟在旁邊的椅子上等語（見本院98年7月16日審判筆錄第4、5頁），證人戊○○於本院審理中亦證稱：我們當時有講全壘打的話就要拿
100元出來放在旁邊，等我們結束之後再去買檳榔、香菸或吃宵夜，當天被扣到要拿去買檳榔、香菸的錢有300元，是在裡面要玩的時候說打全壘打要抽100元出來等語（見本院98年7月16日審判筆錄第7至9頁），證人丙○○於本院審理中亦證稱：那300元是我們四人拿出來要吃點心的，是我們四個要開始玩的時候決定贏的要拿100元出來等語（見本院98年7月16日審判筆錄第12、13頁），證人丁○○於本院審理中亦證稱：全壘打贏的人要拿100元出來放在桌上，是要請輸的人吃點心，當天扣到的300元是贏的人拿出來的，要玩的時候我們四個一起決定全壘打要抽100元起來等語（見本院98年7月16日審判筆錄第15至17頁），足見證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○於當日開始賭博財物時，確有約定全壘打之贏家需提供100元，且當日全壘打之贏家確共有提供300元無誤，此與證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○前於警詢中之證述情節並無不符，由此可見證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於警詢中之證述情節並非虛構；而就各次全壘打贏家提供100元之目的為何，證人甲○○於本院審理中雖證稱：全壘打我們有自動拿100元起來，是自己要去買東西吃等語（見本院98年7月16日審判筆錄第4頁），證人戊○○於本院審理中則證稱：我們當時有講全壘打的話就要拿100元出來放在旁邊等我們結束之後再去買檳榔、香菸或吃宵夜，我們沒有請被告提供飲料、香菸，也沒有請被告去買東西給我們吃，或幫我們煮東西，結束之後我們自己會去外面吃東西等語（見本院98年7月16日審判筆錄第
7至10頁），證人丙○○於審理中則證稱：那300元是我們四人拿出來要吃點心的，我們有請被告幫我們煮東西或買宵夜等我們玩完之後可以吃，我們玩完之後再叫被告幫我們準備，當天我們還沒有玩完，所以沒有跟被告講等語（見本院98年7月16日審判筆錄第13、14頁），證人丁○○於審理中則證稱：全壘打贏的人要拿100元出來放在桌上，是要請輸的人吃點心，我們沒有請被告幫我們準備飲料、香菸，也沒有請被告幫我們煮宵夜或買東西給我們吃等語（見本院98年
7月16日審判筆錄第17頁），此除與渠等於警詢中一致證稱該300元係要給被告之抽頭金不符外，亦與被告前於警詢中供稱：抽頭300元是要給我煮東西給他們吃等語（見偵查卷第6頁），及被告提起上訴時，在其上訴狀內載明：扣案之抽頭300元係由賭客們自行說補貼給店家之電費等語不符，足見證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於本院審理中翻異前詞，改稱該300元並非係要交付予被告之抽頭金一節，顯係迴護被告之詞，委無可採。再者，被告及證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○雖一再指稱渠等於警詢中之陳述係因警方要求配合，否則不願開始製作筆錄始為該等陳述云云，然觀諸被告前於警詢中供述：「抽頭金不是要給我的」、「該抽頭金300元是要給我煮東西給他們吃的」等語（見偵查卷第6頁），足見被告前於警詢中並未供承有收取抽頭金之情事，倘真有被告及證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○所述警方要求配合製作筆錄之情形，警方豈會同意被告為如此陳述並據實記載，況被告於翌日接受檢察官訊問時，非但未曾提及警方有要求配合製作筆錄之情事，更在出於自由意志之情況下，向檢察官坦承確有抽頭情事，益足徵證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○前於警詢中證稱該300元係要交付予被告之抽頭金一節，實與事實相符，而堪採信。
㈣因之，證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○約定當日要交
付予被告之300元，不論被告事後將之冠以何種名目，或謂煮宵夜，或謂補貼電費，惟證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○既係以全壘打者贏錢之次數計算應給付予被告之數額，而非以被告實際為渠等支出之飲食費用或電費計算應給付予被告之數額，實際上被告亦未曾替證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○支出任何飲食費用，亦經證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○於本院審理中證述明確，顯見該筆要交付予被告之300元實與被告之支出無關，被告顯然係藉提供賭博場所以賺取經濟上之利益，是被告於主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上，被告所辯，均無可採。事證明確，被告犯行，已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利，供給賭博場所罪。公訴意旨雖認被告所為另構成刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪，惟按刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，但仍須其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限；經查，該處所經警查獲時，僅於員工休息室有麻將桌1張及賭客4名，現場復僅有撲克牌65張，該員工休息室又非一般消費者皆可自由進出之場所，亦經證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○於本院審理中證述及被告供述明確，顯見該場所未達聚集不特定多數人賭博財物程度，且前揭13支之賭博方式人數需為4人始能進行，並非不特定之賭徒得以隨時加入聚賭，此情形亦與聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者之情形有間，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指意圖營利聚眾賭博之犯行，惟此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，本件被告所為尚與意圖營利聚眾賭博之要件有間，不另構成意圖營利聚眾賭博罪，就此部分應不另為無罪之諭知，已如前述，原審未查，認被告所為另構成意圖營利聚眾賭博罪而論以想像競合，自有未洽。被告執詞上訴，否認有何意圖營利供給賭博場所犯行，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告提供賭博場所，有害社會秩序，及其犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯行之態度，犯罪所得之利益微薄，經營時間甚短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資懲儆。又扣案之抽頭金300元，為被告所有，因上開犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定併予宣告沒收之。至扣案之撲克牌65張、賭資2,600元，乃係證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○所有之物，業經證人甲○○、戊○○、丙○○及丁○○證述明確，並非被告所有，又非屬違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事十二庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國98年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。