裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞訴字第63號民事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣板橋地方法院民事判決98年度勞訴字第63號原告丁○○被告臺灣中小企業銀行 新莊 分公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國98年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告在台灣企銀工作滿25年，本有自願退休之權利，因94
年8月4日颱風天因公受傷，屬於冒險犯難完成任務，依規定記大功一次，卻因兩次申請公傷假，副理不准，嗣經申訴，始知副理對於原告要退休之意願不滿，利用台灣企銀不適任員處理要點，一次又一次的考核，專案輔導以達到專案資遣之目的。原告與被告雙方曾召開勞資爭議協調會，並未達成協議，被告銀行對於符合退休員工，不以強制退休處理，卻以資遣方式裁減；又故意以原告94年10月17日出院，96年10月18日資遣原告，以規避勞基法第13條規定。而依勞基法第13條規定，員工發生職災有二年的康復修養規定，不得解雇員工。原告於94年11月13日上班，既使2年也要在96年11月13日。況僅因申訴原因，被告在此兩年期間對原告加強考核、輔導、工作增加，所有福利全部取消，並強迫原告加班，不給付加班費。
㈡按勞基法規定，資方除非歇業、倒閉、業務緊縮等情形，才
可資遣員工，即使有以上法條，亦應以退休方式辦理。被告於96年1月即已表態要資遣原告，以前領薪時，均會預扣所得稅6％，惟96年便未再扣所得稅。經過兩年的折騰，原告生理、心理均受到莫大打擊，病情已經惡化，須天天吃藥，否則生命將受到威脅。
㈢為此，依據勞等契約為法律關係提起訴訟，聲明：⑴請求被
告銀行恢復原告工作權；⑵若未恢復原告工作權，亦應強制原告退休。
二、被告則抗辯：㈠原告於68年6月11日起至被告銀行任職，後因被告銀行移轉
民營，其截至87年1月21日之年資共計20年7月11日已於87年結算，當時依勞基法施行前後分別採計月平均工資及基數計算結算給與：施行前之月平均工資為新臺幣（以下同）39,049元、應計基數為14.333，合計給與559,689元；施行後之月平均工資為38,774元、應計基數為21.667，合計給與
840,116元，總計給付1,399,805元。前開年資結清後，被告依據「公營事業移轉民營條例」第8條第1項之規定，對於原告繼續留用。
㈡被告於96年10月8日向原告為資遣之預告，並以10日後即96
年10月18日為資遣生效日，因原告服務年資為30年餘，預告期間應為30日，扣除已於10日前預告，應發給20日預告薪資，計21,725元；另其工作年資自移轉民營日87年1月22日起至96年10月17日止，計9年8個月26天，已符合被告銀行所訂之自願退休資格，應按退休金標準發給20個月平均工資之資遣費(每滿1年給與2個月平均工資，滿半年者以1年計)，故依據原告月平均工資36,393元、應計基數20為計算基礎，計為727,860元，以上共計給付原告資遣費與預告工資749,585元。
㈢原告不適任之具體情節：
①原告於93年初於被告公司擔任公文交換、寄信及至同業處辦
理資金匯回等例行性工作，惟因其個性特質，常對新調進同仁表示「這裡是地獄，我都想調走，你還敢來」等語，影響同仁工作士氣，工作中常有如在營業廳吵鬧、經同業（彰銀及郵局）來電稱渠因不耐等候而於其營業廳內鬧事罵人並不聽勸阻等情節，經被告總行人力資源處（以下簡稱人資處）與原告協談，亦發現原告情緒易激動且肢體動作較大，為期原告改善上開情節，人資處即面請原告與人溝通時應保持情緒平和、態度委婉，並函知原告任職之新莊分行依據被告銀行「不適任員工處理要點」規定，將原告留原單位專案輔導
3個月（期限至93年7月6日），同時應告知原告指派之工作項目及應遵循之守則等事項，然因原告改善情形不理想，故再核予加強輔導2個月，期限至93年10月20日，及至同年11月29日原告方有改善而予解除列管。
②原告於94年8月4日因公務送件途中騎機車發生車禍受傷，
然延至同年8月23日始申請自8月30日起至11月13日止公傷假76天。
③95年間因原告又生工作量不足、態度消極推諉、情緒管控待
改善及未能服從主管指揮調派等情事，被告遂於同年5月間核予原告改善期間3個月（期限至95年8月23日），並調整其工作內容，同時以書面詳列原告之工作項目、應改善目標等經原告簽名確認，惟至改善期間屆滿，原告改善情形未見顯著，經評估後仍酌情再給予其2個月之加強輔導期間（期限至95年12月19日），於此等期間，原告工作表現仍不佳，其具體表現如：(1)衣著污穢不潔，常招致客戶誤認係流浪漢闖入影響被告銀行形象、(2)無法勝任工作(影印、裝訂傳票等均無法獨力作業)、(3)至客戶處所取件時，多次因未吃早餐暈倒於客戶辦公室內，遭客戶要求勿再派遣原告至其處所取件、(4)增加被告銀行營業單位作業風險（將已設定秘密戶之客戶對帳單未經裝訂即逕行交付）、(5)所領薪資與工作量不相當等。
④前項加強輔導期間屆滿後，被告於96年1月19日召開「新莊
分行丁○○專案輔導檢討會」，並於會中告知原告歷次輔導過程及不適任情況，本可依被告銀行「不適任員工處理要點」處理，然因念及原告入行已久，爰決議再給原告加強輔導
3個月（期限至同年4月19日），倘期間屆滿經彙整單位考核小組考評仍未達「解除列管」標準者，則將逕依前開要點規定，將原告移送被告人事評議委員會懲戒或專案資遣，原告不得異議。該會議紀錄並經原告與會簽名確認。
⑤惟原告於前項期間仍未能改善其工作態度，且又發生如下情
事：(1)以不明來源之腐水澆花，導致被告營業廳瀰漫濃重異味，又未能配合搬移該盆栽、(2)每日僅能處理極少數工作項目，交待事項推諉無法處理、(3)未按時吃飯又發生嘔吐，請其就醫亦不願就診，俟同事買食物供其食用始恢復正常、(4)請假後銷假上班，卻又未請假而缺勤。然為令原告能再有改善之機會，被告於上開期間屆滿後，又再給予原告
2個月之改善期間（期限至96年8月31日）。⑥前項改善期間，原告除僅從事澆花、少量收票工作及郵局寄
信、匯款等工作外，其他銀行業務均無法勝任，甚如整理傳票亦無法配合完成，其與同事間之互動情形亦未改善；另其於96年6月26日竟擬將被告新莊分行新購置之驗鈔機逕予攜回，幸經同仁發現始予阻止，當時原告雖辯稱其係誤以為該機器為資源回收物方擬攜回家處置，然此一事件已顯見原告價值觀念嚴重偏差，難以繼續雇用。
⑦綜上所陳，原告工作態度消極推諉、無法勝任工作、所領薪
資與工作量不相當、未能服從主管指揮調派......等情事，雖經被告履次輔導仍未見改善，渠之個人職能、效率或體能等表現對被告銀行同仁之工作士氣及團隊合作已造成不良影響，且被告已多次告知原告倘輔導期滿未改善時，將依規定辦理專案資遣，渠未能改善已如前述，被告爰於96年10月
8日依勞動基準法第11條第1項第5款：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」預告終止勞動契約，並於10日後即96年10月18日為資遣生效日。
㈣原告之表現不如其他員工，惟其並非受94年8月4日車禍事故之影響所致：
①按原告於車禍事故前即曾因工作態度不佳而經被告定期輔導
改善，於其車禍後，被告亦考量其能力調派其擔任較為簡易之工作，然原告對此仍未能配合，即便連影印、整理傳票等單純之工作內容亦表示無法獨力完成，對於主管之工作指揮亦一再消極推諉，與同事間之相處亦多所摩擦，影響團隊士氣，此誠屬個人人格特質所致，與車禍事故無關。
②原告曾於95年間申請勞保殘廢給付，然該申請於95年11月27
日勞保局經專家開會討論認定其身體狀況並不影響日常活動而駁回其所申請之殘廢給付，另原告於96年4月2日因「疝氣」住院治療，俟後並申請勞保職災醫療給付，惟此亦經勞保局於96年5月8日，認其腹股溝疝氣為先天性腹壁缺損，非屬職業傷病而駁回其申請，此項駁回雖經原告向勞工保險監理委員會申請審議，亦經認定其申請為無理由而遭駁回。③綜上，94年8月4日之車禍與原告工作表現不佳乙事，二者並無任何關聯性存在。
㈤為此，請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自68年6月11日起至被告公司任職，嗣被告公司移轉民
營，至87年1月21日止之工作年資總計為20年7月11日，原告於勞動基準法施行前之月平均薪資為39,049元，基數為14.333，應給付559,689元，施行後之月平均薪資為38,774元，基數為21.667，應給付840,116元，被告並依公營事業移轉民營條例第8條之規定辦理原告原有年資之結算，給付原告總計139,9805元（詳本院卷第38-40頁）。
㈡被告於96年10月8日以原告不適任為由，向原告為資遣之預
告，於96年10月18日將原告資遣，並按原告月薪36,393元計算，日薪1086.23元計算，給付原告資遣費727,860元，及20日之預告工資21,725元（詳本院卷第41頁）。
四、原告請求被告應回復原告之工作權部分：㈠勞動基準法第11第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工
在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院86年度台上字第82號判決著有明文。
㈡經查原告因情緒管理及工作態度欠佳，經被告總公司93年4
月6日起至同7月6日止，核予將專案輔導3個月（詳本院卷第44頁），期滿因考評認改善情形不盡理想，自93年10月
20日起至同年10月20日止，再核加強輔導2個月（證本院卷第45項），迨至同年11月29日因原告改善而解除列管。嗣自95年5月24日起原告復因工作量不足、工作態度消極推諉、情緒管控待改善及未能服從主管指揮調派等情事，核予改善期間3個月，至95年8月23日止（詳本院卷第59頁），期滿考評認仍改善情形不理想，再核予加強改善期間2個月，至95年12月19日止（詳本院卷第60頁），迨至96年1月24日考評結果仍認為改善情形不理想，再核予加強改善期間3個有，至96年4有19日止（詳本院卷第68頁），及至96年6月5日考評結果仍認為改善情形不理想，再核給加強改善期間至96年8月31日止（詳本院卷第76頁），而被告考評後認原告認原告對於所擔任之工作確不能勝任，乃於96年10月18日資遣原告之事實，已據兩造所不爭執，則本件之爭點應為被告考評原告期間所列舉原告工作表現不佳之事實，是否可認原告已不能勝任工作。
㈢次查①原告於95年11月8日至客戶台龍公司取件時暈例在客
戶辦公室，客戶反應原告已不止一次發生此狀況，希望不要再派原告送件，②被告於95年11月30日請原告影印文件，原告謂不會操作影印機，須行員教導才能完成，③95年12月28日被告總行業務部人員來電表示客戶反應已設定秘密戶，但原告仍將對帳單未加裝訂即交付，且被告派原告裝訂傳票，並請行員重覆教導一星期，只能裝訂一天之傳票，若旁邊無人指導則無法完成等情事，均經被告面告原告，有台灣企銀不適任行員加強改善期間紀錄表1件附於本院卷第61頁足憑。又④96年2月26日原告以不明來源之腐法澆花，致濃重之異味充斥大廳，⑤96年2月27日早上原告僅至信託部拿存單，即無法整理傳票，下午工作量只匯款3家，寄3封掛號信及至台電拿票外，即無法做其他工作，並提行醫師證明其神經病變，要度請公傷假，⑥96年3月8日早上11時許原告及生嘔吐，請其就醫亦不願就診，同事買食物予原告食用，始又恢復正常，⑦提出假單要開刀治疝氣，認為疝氣是因分行要求其整理裝訂傳票所致之事實，⑧96年6月26日將被告購置之驗鈔機置於地上2天，即認為該機器係資源回收物欲拿回家，亦有被告所提出之台灣企銀不適任行員加強改善期間紀錄表2件附於本院卷第69、77頁足憑。衡諸上開事實，原告客觀上確已不能勝任被告所交付之工作，且原告又提出與公傷無關之醫師證明要求被告給予公傷假，可見原告主觀上亦有「能為而不為」之心態，顯然違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，自屬不能勝任工作。
㈣原告雖主張：原告94年8月4日颱風當天因公受傷，被告卻
於原告94年10月17日出院後，增加原告工作，取消原告原有福利，強迫原告加班，不給原告強班費，且對於符合退休資格之員工，不以強制退休處理，反而將資遺方式解僱，則被告之解僱自不合法云云。惟查被告並非於原告及生車禍後始加強考核原告，原告自93年4月6日起至同年11月29日止長達7個月之期間即因表現不佳而遭被告公司考核，且被告係依據退休之標準資遣原告（詳後述之理由），並無藉資遣規避退金法令適用之情事。次查原告雖於94年10月17日車禍受傷，但原告因車禍而接受手致第5要椎第一蔫椎術後鋼釘存留應不致影響活動太鉅，亦有勞工保險局95年11月27日保給殘字第09560854150號函1件附於本院卷第78頁足憑，足見原告94年8月4日因車禍所受傷害與其於95、96年間工作表現不佳間，並無關聯性存在。核原告此分部分之主張，顯屬不足採信。
㈤綜上所述，原告顯有不能勝任工作之情事，則被告依勞動基
準法第11條第5款之規定將原告解僱，於法即無不符。則原告請求被告回復其工作，即無理由，不應准許。
五、原告請求被告按退休標準計算離職業部分：㈠按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿
一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。第一項所定退休金，雇主如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」勞動基準法第55條定有明文。
㈡查被告抗辯原告任職於被告公司移轉民營前之年資已於87年
1月21日結算之事實，已據被告所不爭執，因國營事業改制為民營企業前後於法律上並非同一人格，原告改制前之年資既經結算，則原告任職於被告公司期間之年資自應從87年1月22日改制為民營企業後重新起算，87年1月22日起至96年10月17日止，原告之工作年資為9年8個月又26日。次查原告自96年4月18日起至96年10月17日之為全部薪資218,360元，則原告於96年10月18日被資遣時之月平均薪資為36,393元，已據被告提出平均工資計算表1件為證（詳本院卷第41頁），因原告符合被告公司自願退休資格，被告公司乃按原告平均月薪發給20個基數總計727,860元之資遣費。則被告公司發給原告資遣費採計標準與退休金相同，是原告請求被告公司按退休金標準計算離職金，為無理由，不應准許。
六、從而，原告依據勞動契約之法律關係，請求被告恢復原告工作權，及應強制原告退休，為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月30日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年7月30日
書記官黃琴茜