臺灣臺中地方法院105年度訴字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第98號刑事判決

裁判日期：民國106年06月06日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第98號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告孟令鑫選任辯護人周仲鼎律師
劉育廷律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8143號），本院判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月；扣案之第三級毒品之K菸伍支（驗餘淨重計貳點捌柒零柒公克）、K他命壹盒（驗餘淨重拾陸點肆柒伍壹公克）、K他命壹小包（驗餘淨重零點貳肆肆貳公克）及K盤含卡壹組，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年2月11日凌晨，在臺中市○○區○○路0段00號悅豪汽車旅館806號房間內舉行轟趴派對時，以攜帶之愷他命及其所有K盤含卡1組放置眾人聚會之桌面，並當場K盤含卡1組將愷他命捲入香菸內製成Ｋ菸，放置在桌上之茶杯內，無償提供予在場之成年人己○○、丁○○自行拿取，以點燃吸食之方式施用（無證據證明其等轉讓之數量達淨重20公克以上）。嗣於同日凌晨5時30分許，經警查獲，並當場扣得乙○○所有之K菸5支（驗餘淨重計2.8707公克）、K他命1盒（驗餘淨重16.4751公克）、K他命1小包（驗餘淨重0.2442公克）、K盤含卡1組等物。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告乙○○（下稱被告）於本院行準備程序時均未爭執證據能力，被告並表示同意作為本案證據（見本院卷第45頁正背面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上揭證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於上述時間，攜愷他命前往上址施用之事實，然矢口否認有轉讓愷他命之犯行，辯稱：當天是在家裡，將愷他命捲入香菸，放5-10支左右在香菸盒內，拿出來抽之後，把菸盒放在桌上，沒有要提供他人吸食云云（見本院卷第189頁背面至190頁背面）。經查：
（一）被告與證人丙○○、己○○、丁○○、戊○○、 李振豪 、 江岱紜 、 葉詩凡 、 廖心汝 、 吳玟茜 共5男5女計10人，於104年2月11日凌晨，在臺中市○○區○○路0段00號聚會玩樂一情，為被告所是認（見警卷第2頁），並據證人丙○○（見警卷第93至94頁）、己○○（見警卷第48至50頁）、丁○○（見警卷第77至80頁）、戊○○（見警卷59至61頁）、李振豪（見警卷第108至111頁）、江岱紜（見警卷第118至121頁）、葉詩凡（見警卷第129至131頁）、廖心汝（見警卷第139至140頁）、吳玟茜（見警卷第148至149頁）證述在卷，並有桌上放滿茶杯、酒瓶、撲克牌、菸蒂、骰子等物之現場照片可稽（見警卷第15至18頁）。
再者，除被告自承有在上揭房間沙發區之桌上，將所攜帶之愷他命捲入香菸內吸食外（見警卷第2頁），證人己○○（見警卷50頁）、丁○○（見警卷第78頁）、戊○○（見警卷第61頁）等人，亦均證述在於上述時地，吸食K菸一情明確。 佐以 ，上揭房間係與被告一同抵達現場之友人丙○○所登記住房，而在場之5名女子，亦均係由丙○○聯絡前往該房間，且其中有3名傳播妹，係聯絡車手搭載前往坐檯等情，業據證人丙○○證述無誤（見警卷第93至94頁）；而據被告供述在場之葉詩凡等8人均係丙○○之朋友（見警卷第2頁），足證，除丙○○外，在場之人並無被告之朋友；另依證人己○○證述只認識李振豪、江岱紜等語（見警卷第49頁）、丁○○證述現場很多人，只認識戊○○，此外只有幾個曾見過面但不熟等語（見警卷第78頁、偵卷第176頁背面）、戊○○證述現場5男5女只認識丁○○等語（見警卷第60頁）、李振豪證述現場只認識丙○○，現場5名女子係來坐檯陪酒等語（見警卷第110頁）、江岱紜證述是由經紀人連絡，前往坐檯，只認識外號寶貝之小姐（即己○○）等語（見警卷第119頁）、葉詩凡證述只認識被告與丙○○等語（見警卷第130頁）、廖心汝證述其為海尼根傳播公司小姐，當天由車手載其前往坐檯，全部的人都不認識等語（見警卷第139頁背面）、吳玟茜證述只認識丙○○等語（見警卷第149頁），可知被告除與證人丙○○係朋友外，其餘之人相互間亦多互不相識，甚至有多名女子坐檯，顯見，渠等之聚會，並非一般之親友聚會。而施食毒品係觸法行為，衡情，自不可能輕易為不熟悉之人查覺其違法行為；然被告竟大方在眾目睽睽之下，製作K菸（詳後述），顯然前往參與聚會之人，行前應已知悉現場會有施用毒品之情形。 復佐 以本案為警查獲後，依法對被告等10人採尿送驗結果，雖檢測數值互有差異，但渠等尿液中均有愷他命代謝物陽性反應一情，亦有臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第40、52、70、82、99、113、
122、133、142、151頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第41、53、71、83、100、114、
124、134、143、152頁）在卷可佐，足證當日在場之人，全數均有施用毒品愷他命之情形。參以被告與證人江岱紜、丁○○、葉詩凡、廖心汝等5人於104年7月27日經檢察官傳喚到庭偵訊時，因渠等進入偵查庭後，庭內充滿愷他命味道，經檢察官依法對其等採尿送驗結果，渠等尿液中仍均有愷他命代謝物陽性反應一情，有驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵卷第183至186頁背面）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷第190頁背面至192頁背面）在卷可按， 益徵渠 等平時即有吸食毒品愷他命之惡習。則綜合上開各情，被告與友人丙○○於上述時地所為聚會，顯係目前社會上常見並迭經媒體報導有毒、有酒、有女坐檯之毒品轟趴一節，應堪認定。
（二）又被告及證人己○○、丁○○等人於前開「轟趴」過程中有施用K菸一節，已如前述，而依證人己○○證述：在悅豪汽車旅館806號房有吸食2支K菸，我看K煙放在桌上，我自己拿，不用出錢購買，沒有人不准我拿來抽等語（見警卷第49至50頁、偵卷第140頁、本院卷第73頁正背面、第75至76頁），及證人丁○○證述：當天自己有帶根K菸，那天在806號房內抽完我帶去的K菸後，看到桌上有K菸，我有問 弘毅 可以吸嗎?弘毅說可以，我就拿起來吸等語（見偵卷第176至177頁），可知證人己○○、丁○○於案發當時均有吸食置放在房間桌上之K菸。至證人戊○○於本院審理中雖就丁○○上揭證述內容，陳稱：丁○○沒有問我桌上K菸可不可以抽等語（見本院卷第133頁背面）；然證人戊○○復證述，那天我要進去的時候，我就酒醉了等語（見本院卷134頁），且證人戊○○亦因事隔已久，於本院審理中多答以：「時間已久，我不太記得」、「不太曉得，時間過比較久了」、「我不知道，因為那天我有喝酒，不太曉得」、「現在沒有什麼印象」等語（見本院卷第132頁背面至134頁），而證人戊○○既已酒醉，則無法排除係因時間間隔太久致無法記憶之可能，佐以證人戊○○亦證述與證人丁○○並無仇怨一節明確（見本院卷第132頁背面），是尚不能僅因證人戊○○證述丁○○沒有問我桌上K菸可不可以抽等語，即認證人丁○○之證述不足採信，故證人戊○○該部分之證述，尚不足據為有利被告之認定。另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。證人丁○○於警詢及第一次偵訊時雖均未證述拿取被告所有K菸吸食之事實，然其在第二次偵訊中已明確證述拿取被告所有K菸吸食，且其取用Ｋ菸之經過，亦與證人己○○證述情形相同，均係自行在桌上拿取K菸吸食，故縱使證人 陳偕冠 在警詢及第一次偵訊時，僅坦承吸食自己所帶去之K菸，此與其在第二次偵疑中所述除吸食自己帶去之K菸1支外，還有拿取被告所有K菸1支吸食部分，雖有差異，但關於證人丁○○確有於上述時地施用K菸2支之重要情節所證則無二致，依上揭見解，自不能因此而遽認證人丁○○關於本案所為指證內容即不可採信，附此敘明。
（三）又觀之被告於警詢中供述：104年2月11日凌晨1時許，駕駛友人丙○○所有之福斯休旅車，進入悅豪汽車旅館806號房內，後來陸續有丙○○的朋友葉詩凡、李振豪等8人前來喝酒聊天，大家在喝酒聊天，我從車上拿取自己所有的K他命、一粒眠及K盤等物品放在房間大廳的桌上，我有將K他命摻入香菸內做成K煙吸食等情（見警卷第2頁）；於偵訊時供述：（問：你在現場施用愷他命毒品方式?）捲成香煙，我做十幾支愷他命香煙。（問：你捲完的愷他命香煙放在哪裡?）放在桌上等語（見偵卷第47頁正背面）。又參以案發當時，除被告有攜帶毒品前往現場外，證人丁○○、戊○○、己○○均有攜帶愷他命等毒品前往參加轟趴一節，業據證人丁○○（見警卷第79頁）、戊○○（見警卷第60頁）、己○○（見本院卷第74頁正背面）證述在卷，並有臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第9至14頁、第21至25頁）、扣案物品照片（見警卷第29至31頁、第54頁、第65至66頁、第84頁）、衛生福利部草屯療養院104年3月6日草療鑑字第1040200182號鑑驗書（見警卷第32至34頁）、104年3月5日草療鑑字第1040200170號鑑驗書（見警卷第55頁）、104年3月5日草療鑑字第1040200173號鑑驗書（見警卷第67頁）在卷可佐。然除被告有將其所攜帶之毒品愷他命公然置放在房間桌上外，證人己○○、戊○○、丁○○等人均未將其等之毒品出示給在場之人。由此可知，證人己○○、陳偕冠等人證述自桌上取得並吸食之K菸，應係被告當場製作並置放在桌上之K菸一節，亦堪認定。
（四）被告雖以前詞置辯，然查：⑴被告於警偵訊中已自承其將當場做好之十幾支菸放在桌
上，已如前述，而其嗣於本院審理期間，先改稱：當天帶去之K菸十幾支，是在家中就捲好帶去現場，十幾支K菸都放在桌上云云（見本院卷第20頁正背面）；又改稱：當天K菸用盒子裝放在口袋裡，有從口袋拿出來放在桌上，放3支K菸在桌上而已云云（見本院卷第143頁）；復改稱：當天在家將K菸捲好放在菸盒，帶差不多5-10支左右至現場，我把K菸拿出來抽之後，菸盒放在桌上，K菸還在菸盒裡面云云（見本院卷第189頁背面至190頁）。
是前後供述不一，已難遽採。
⑵又被告於偵訊時，因自承其將當場做好之十幾支菸放在
桌上，經檢察察質以為何放在大家都可以拿到的桌上時，被告並未正面回答檢察官此一質疑，反而答以：我是做好後擺放在我的面前等語（見偵卷第47頁背面），藉以迴避其將K菸置放在大家均可隨手取得之桌上之動機；且於歷次訊問中，經質之為何別人拿其K菸吸食時，被告未阻止一節，被告則一再辯以「他們有去拿愷他命香煙，我不清楚」（見偵卷第47頁背面）、「沒有看到他們吸」（見偵卷第177頁背面）、「我沒有看到他們二人拿去用，他人也沒有拿去施用」（見本院卷第20頁）云云；然被告既一再供述當時坐在沙發區（見偵卷第47頁背面）、「K菸放在我前面」（見本院卷第20頁）、「（問：你有無在睡覺?）沒有，我在喝酒」（見本院卷第143頁背面）；再佐以現場圖（見警卷第19頁）及照片（見警卷第15至18頁）所示可知，上揭806號房之沙發區，有一桌子，四周均有坐位，被告既坐在沙發區，並將K菸放置在其面前之桌上，且沒有睡覺，則若有人取走其捲好之K菸，衡情，自不可能未看到，則其所辯沒有看到有人拿走其置於桌上之K菸一節，實無足採信。再者，被告亦自承K菸很貴（見本院卷第190頁背面），是本於經驗法則，一般而言，不可能隨意取出任意供人使用，故此不僅可以說明本案證人戊○○、己○○、丁○○等人雖均有攜帶愷他命等毒品前往，但並未出示給他人，更遑論免費供他人吸食之原因；亦足以說明證人己○○、丁○○2人，雖自己亦有攜帶愷他命前往，但因愷他命毒品量少價昂，既有免費之K菸可施用，不免因貪小便宜，盡量不吸食自己準備之毒品，而選擇施用被告所有之K菸之原因。故被告在多人聚會之場合，為免他人拿取其所有之K菸吸食，自當將K菸放在車上或包包或口袋等處，然被告竟反其道而行，不僅在眾人面前製作K菸，且未將K菸收入菸盒，甚至將K菸置入茶杯，與眾人所飲用之酒瓶，一起擺放在眾人隨手可取得之桌上，致證人己○○、丁○○2人拿取吸食，是其製作並放置K菸在桌上，顯然並非僅供一己施用之目的，同時兼有提供在場之人自行免費施用之目的，其主觀上確有轉讓愷他命之犯意。
（五）綜上所述，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告轉讓偽藥愷他命之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告轉讓予證人己○○、丁○○之愷他命，係以摻入香菸內點燃吸食之方式施用，自非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告係於104年2月11日凌晨涉犯轉讓偽藥兼毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品愷他命罪，其行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該項條文原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）又被告轉讓愷他命予己○○等2人，除成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定。又被告轉讓之第三級毒品愷他命數量，無證據業已逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
（三）復按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本件被告於上揭時地於汽車旅館房間內舉辦轟趴，將所有之K菸放置眾人聚會之桌面，無償提供予在場證人己○○等2人自行拿取點燃吸食之方式施用，係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與證人己○○等2人施用，既無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害證人己○○等2人之個人法益，應僅成立實質上之一轉讓偽藥罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度臺上字第138號判決參照），併此敘明。
（四）爰審酌被告於本案前並無任何刑案前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知愷他命殘害施用者身心健康，且易導致性格異常、精神障礙，仍無償提供予己○○等2人施用，殊值非難，且事後未能坦承犯行，面對己非，難認有後悔之意；兼衡所轉讓愷他命之數量、對象，暨被告之職業、智識程度、家庭經濟狀況（詳見被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、本案被告行為後，刑法第2、38條業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項分別定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3亦定有明文。另毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
從而，關於第一、二級毒品之沒收銷燬或犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條規定；至其餘之沒收，仍應適用修正後刑法沒收規定。按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，被告所轉讓剩餘之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用修正後刑法第38條第1項規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：
扣案第三級毒品之K菸5支（驗餘淨重計2.8707公克）、K他命1盒（驗餘淨重16.4751公克）、K他命1小包（驗餘淨重0.2442公克），均為被告轉讓愷他命後剩餘之物，且包裝毒品之塑膠盒、塑膠袋會有極微量毒品殘留，亦經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋明確，足徵已無法與毒品析離，不問是否屬於犯人所有與否，應依修正後刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收。另扣案被告所有之K盤含卡1組，則為被告所有，並供轉讓K菸前製作K菸所用之物，應依同法第38條第2項前段宣告沒收。至其餘扣案物品，或非被告所有，或與被告本案犯行無涉，均無從為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1、2項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官楊欣怡法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林舒涵中華民國106年6月7日附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。