裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第511號刑事判決
裁判日期：民國105年11月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第511號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王家祥上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8803號），本院判決如下：
主文王家祥犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、王家祥前因施用毒品案件，經本院以99年度易字第1335號判處有期徒刑3月確定，於民國100年12月29日執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於105年3月28日1時許，在其位在臺南市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2住處房間內，無償提供摻有偽藥愷他命之香菸予同居人 李淑君 施用。嗣因另案對李淑君調查時，經李淑君同意而採集尿液送驗，結果呈Ketamine類陽性反應，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告王家祥於本院準備程序中表示對證據能力均無意見，同意作為證據使用等語（本院卷第16頁背面），檢察官迄至言詞辯論終結前則未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，辯稱：係證人李淑君趁伊睡覺時，自行拿摻有愷他命之香菸施用，伊沒有同意讓李淑君施用，並無轉讓愷他命之犯行云云。經查：㈠被告有於前揭時、地，無償轉讓愷他命予證人李淑君施用之
事實，業據證人李淑君於警詢中證稱：「（據你第1次筆錄供稱你無吸食毒品習慣，警方經你同意對你採尿送驗（送驗尿液編號105SQ35，詳送驗尿液與年籍對照表）呈三級毒品愷他命陽性反應，你對上述驗尿結果呈陽性反應有無意見？你有無吸食毒品愷他命？）沒有。有。（你於何時、何地吸食毒品？）我於105年3月28日凌晨1時許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2我與王家祥的房間吸食毒品愷他命。（你所吸食之毒品愷他命是如何取得？）都是我男朋友王家祥他買的，再回家與我一起吸食。（你為何吸食毒品愷他命？）因為王家祥有吸食愷他命的習慣，我不相信他戒不掉，我就跟自願與他一起吸食。（你所吸食之愷他命是王家祥賣給還是請你的？）他請我的。（你共吸食愷他命幾次？）共2次，第1次是105年3月27日下午4點許，第2次就是上述那次。」等語（見警卷第24-25頁）。證人李淑君於偵查中具結後仍證稱：「（你在105年3月28日在警局接受採驗尿，呈現愷他命陽性反應有無意見？）沒有。（何時地使用愷他命？）105年3月28凌晨1時許在臺南市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2住處房間內施用。（愷他命來源？）王家祥於105年3月27日去買回來的，王家祥在房間施用時，問我說是否要試試看，我當時好奇，就說好拿來用了，王家祥沒有阻止我，也沒對我收錢。（你施用多少？）施用2次。一次在3月27日下午4時，另一次是3月28凌晨1時。（王家祥愷他命買回來時間？）105年3月27日下午4時之前買回來，我知道他有吸食愷他命習慣，第一次是我自己主動吸食看看，當時我與王家祥都在房間內，他有看見我在施用沒有阻止我，我是想說為何這種東西會著迷。第二次則是王家祥問我說要不要試試看，我就拿來用。」等語（見偵卷第14-15頁）。再者，被告於警詢中亦自承：「（你有無提供毒品愷他命供李淑君吸食？共幾次時、地為何？有無以金錢或其他財物作為請她毒品的代價？）我沒有無償提供，但我拿回愷他命毒品後有跟她一起施用。即警方查獲時那次。沒有。（李淑君供稱你於105年3月27日16時許、同（3）月28日凌晨1時許在臺南市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2你與李淑君的房間內，你請她一起吸食毒品愷他命，是否實在？）實在。（你與李淑君如何吸食毒品愷他命？）將愷他命摻入香煙再點燃吸食其產生之煙霧。（你為何要請李淑君吸食毒品愷他命？除了請她愷他命是否還有其他毒品？）他看我在抽k煙，她就自己跟著我拿起來抽。沒有。（你有無以金錢或其他財物，作為請李淑君吸食毒品的代價？）沒有。（上述李淑君跟著你抽k煙時，是否經過你同意？你有無制止？）我有同意。我有勸她不要抽。」等語在卷（見警卷第2頁），核與證人李淑君上開證述內容大致相符。再佐以證人李淑君於105年3月28日11時40分許為警得其同意採集之尿液，經送驗後，確呈Ketamine類陽性反應，有臺南市政府警察局刑事警察大隊採驗尿液同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等各1份在卷可憑。足認證人李淑君上開證述、被告於警詢中之自白，均核與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於偵查中先辯稱：「（李淑君於105年3月28日有在警
詢採尿，驗尿結果為愷他命陽性反應，據李淑君所述，他所吸食愷他命是你提供給他？）不是。我沒提供，我在施用他有看見，他有說要吃，我有說不要，我有去阻止他，我對他說不要吃，但他還是吸煙霧，他吸一、二口後我有去拿走。」等語（見偵卷第15-16頁）；於本院審理中則改辯稱：「我沒有看到李淑君有無抽，但是她說她有抽，當時我已經在睡覺了，3、4點的時候起來上廁所，看到香菸少1支，問了李淑君，她說她拿來抽，我還有生氣打她，問她為什麼抽我的菸，然後早上6點我們就被抓了。」等語（見本院卷第16頁）。觀其就是否曾見到證人李淑君施用摻有愷他命之香菸乙節，於偵查中供稱曾見到並加以阻止，從未提及當時因其在睡覺而未發現證人李淑君施用摻有愷他命之香菸，是其供詞前後反覆，已非無疑。
⒉又證人李淑君雖於本院審理中亦翻異前詞，證稱：「（你
的意思是拿愷他命來施用的時候，被告是不在場的？）他在睡覺。愷他命不是被告請我的，是我偷偷拿他的香菸，是我自己好奇，不是他請我的」等語（本院卷第39頁背面、第41頁背面）。然則，證人李淑君於接受檢察官偵訊時，已明確具結證稱被告在房間施用時，曾詢問證人是否要試試看，證人表示同意即拿來施用，被告沒有阻止，也沒有收錢等語，審酌證人該次接受檢察官偵訊，距其與被告為警查獲時，甫經過2個月餘時間，較無餘裕時間編撰不實情節而為陳述，且無被告在場之心理壓力，較諸於法院作證時被告同時在場，其在偵查中之證述自較坦然；且證人李淑君與被告為男女朋友關係，被告復自承與證人李淑君並無仇恨、糾紛（見警卷第1頁背面），則證人李淑君當無刻意構詞誣陷告之可能。是以，證人李淑君於本院審理中所為上開迴護被告之證詞，憑信性實屬薄弱，難為有利被告之認定，而應以其於卷內事證相符之警、偵訊證述為可採。
㈢綜上所述，被告轉讓偽藥愷他命之犯行，應堪認定。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案所扣得之愷他命為結晶顆粒，為被告所直承，而其轉讓予證人施用之愷他命亦非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，且當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。
㈡查，被告係於105年3月28日犯本件犯行，而104年12月2日修
正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是被告轉讓愷他命之犯行，自應依修正後藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告前
曾受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告無視法令禁制，恣意轉讓偽藥，助長毒品散布流
通，危害社會治安及戕害他人健康，然考量被告轉讓之次數僅1次，對象僅1人，轉讓之數量甚微，造成之危害尚輕，兼衡其素行、生活狀況、智識程度及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國105年11月3日
刑事第十二庭審判長法官曾子珍
法官許嘉容法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國105年11月4日附錄法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。