裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審簡上字第4號上訴人即被告 張勝記 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第2237號中華民國105年12月1日第一審簡易判決（起訴案號：105年度毒偵字第3418號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張勝記施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案殘渣袋壹個及分裝杓壹支均沒收。
事實
一、張勝記前於民國88年、89年間，二度因施用毒品案件，經本院先後以88年度毒聲字第876號、89年度毒聲字第2968號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第6281號、90年度毒偵緝字第98號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2572號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以92年度毒聲字第81號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束而於92年2月12日停止戒治併付保護管束，於92年8月16日保護管束期滿執行完畢，張勝記並因該案為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以91年度訴緝字第150號、91年度易緝字第153號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎其仍不知悛悔，於105年8月2日晚間9時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於臺北市○○區○○街○號之住所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於105年8月4日下午1時許，因另案通緝而為警方於其前址住所緝獲，警方經其同意後執行搜索，其於有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動交出其所持有且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之殘渣袋1個及分裝杓1支，並於同日接受警方詢問時主動向警方坦承前開施用毒品之事實，且為警經其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條第1項第1款及第131條之1分別定有明文。被告張勝記上訴後雖辯稱：警方沒有出示搜索票而強行於伊家中進行搜索云云，然查，本件係因被告另案遭臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，而經臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於105年8月4日下午1時許至被告位於臺北市○○區○○街○號之住所進行拘捕，被告除當場簽立自願接受搜索同意書，並主動交付其所持有且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之殘渣袋1個及分裝勺1支而為警方扣案，前開查緝過程，並為被告於同日接受警方詢問時確認無誤（見偵查卷第9頁反面），且有查捕逃犯作業查詢報表及自願接受搜索同意書在卷可稽（見偵查卷第11頁、第14頁），於原審準備程序中，被告於法官請其就所提示記載前開搜索過程之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片之證據能力及證明力表示意見時，被告均未為反對之表示（見105年度審易字第2996號卷第18頁反面），參以卷附搜索、扣押筆錄，確有記載上開同意之旨，被告並於其上簽名、按捺指紋而表示肯定之意（見偵查卷第15至17頁），是依上開規定，應認前開搜索行為除符合逕行搜索之要件外，亦係經受搜索人即被告出於自願性同意後所為，該搜索自屬合法，於搜索中被告所交付之扣案物品即殘渣袋1個及分裝杓1支，自得作為證據。
(二)至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
二、得心證之理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢及原審準備程序中均坦承不諱（見偵查卷第9至10頁，本院105年度審易字第2996號卷第18頁反面），且被告於105年8月4日為警方所採集之尿液（尿液檢體編號：069467號），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年8月18日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵查卷第7頁、第22頁），並有自願接受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及採證照片2張在卷可查（見偵查卷第14至17頁、第21頁），亦有被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之殘渣袋1個及分裝杓1支扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於88年、89年間，二度因施用毒品案件，經本院先後以88年度毒聲字第876號、89年度毒聲字第296
8號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第6281號、90年度毒偵緝字第98號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2572號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第81號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束而於92年2月12日停止戒治併付保護管束，於92年8月16日保護管束期滿執行完畢，被告並因該案為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以91年度訴緝字第150號、91年度易緝字第153號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開觀察、勒戒執行完畢後至本案之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品行為，並因此經強制戒治並判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，被告再犯本案施用第二級毒品犯行，應予論罪科刑。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而非法持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第1641號判決判處有期徒刑5月確定，甫於105年2月23日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告因另案通緝遭警方緝獲時，在其上揭施用毒品犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動交出其所持有且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之殘渣袋1個及分裝杓1支，並於同日接受警方詢問時主動向警員坦承前開施用毒品之事實，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及105年8月4日警詢筆錄附卷可參（見偵查卷第1頁、第9至10頁），是被告本案犯行符合刑法第62條前段自首之規定，應依法減輕其刑，並與前開累犯加重事由依法予以先加後減之。
(四)原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係於警方尚未發覺其犯罪前，即主動向警員自首其施用第二級毒品之情，業如前述，原審漏未適用刑法第62條前段自首之規定，予以減輕其刑，即有未合。被告以前開搜索程序違法、請本院減輕其刑或給予得易服勞役之機會等理由提起上訴雖無可取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，暨其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(六)查扣案之殘渣袋1個及分裝杓1支，係被告所有且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第9頁反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
(七)又按罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延1期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役，刑法第42條第1項定有明文。是以，得易服勞役者，限於受罰金刑之宣告者，若為受得易科罰金之有期徒刑者，尚無易服勞役之適用，被告上訴請本院給予易服勞役之機會，容有誤會；再按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，同法第41條第1項、第2項亦有明文。準此，倘被告無力完納易科罰金，而欲於本案裁判確定後易服社會勞動，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，爰附此敘明。
四、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本件被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證及刑事報到單在卷可佐（見本院卷第27至28頁），依前開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴、吳春麗到庭執行職務。
中華民國106年3月29日
刑事第二十一庭審判長法官洪英花
法官余銘軒法官李小芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中華民國106年3月29日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。