裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第372號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告譚承遠
（現另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）選任辯護人 廖大鵬 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6325號），及移送併辦（101年度偵字第12912號），本院判決如下：
主文譚ＯＯ販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案行動電話（含SIM卡Z000000000）壹具沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、譚ＯＯ明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先於民國101年2月8日夜間11時47分許，以其所有行動電話門號0000000000與葉ＯＯ所使用行動電話門號0000000000號聯繫，約定交易第二級毒品事宜，並於翌（9）日凌晨1時許，在桃園縣中壢市某處，販賣約0.2公克甲基安非他命予葉ＯＯ1次，葉煥元並當場交付新臺幣2千元價金予譚ＯＯ。嗣為警於同年
3月13日上午8時30分許，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○○號居處拘獲，並扣得其用以聯繫上開販毒事宜之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人葉ＯＯ於偵查中之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，證人葉ＯＯ之偵訊筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文各1份附卷可稽（偵卷第117頁），被告及選任辯護人未釋明證人葉ＯＯ之陳述有何顯不可信之情況，復查無何不法取供之情事，依上開規定，上開證人葉ＯＯ在檢察官面前之證述筆錄，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
貳、實體方面
一、訊據被告譚ＯＯ固坦承有於上開時、地向葉ＯＯ收取價金2000元，並交付甲基安非他命予葉ＯＯ等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊賣給證人葉ＯＯ的甲基安非他命是跟 李承恩 買的，伊係幫證人葉ＯＯ調毒品，伊係幫助葉ＯＯ施用第二級毒品甲基安非他命云云。選任辯護人辯以，本件被告有雖交付甲基安非他命給葉ＯＯ，並收取2千元毒品價金，但被告的犯意僅止於幫助施用，被告並無從中獲得任何差價，被告應係構成幫助施用毒品罪責等語。經查：
（一）被告先於101年2月8日夜間11時47分許，以其所有行動電話門號0000000000與葉ＯＯ所使用行動電話門號0000000000號聯繫，約定交易第二級毒品事宜，並於翌（9）日凌晨1時許，在桃園縣中壢市某處，交付甲基安非他命予葉ＯＯ，葉ＯＯ並當場交付2千元價金予被告等情，業經被告供認不諱，核與證人葉ＯＯ於警詢時、偵查中及本院審理時證述情節大致相符（101年度偵字第6325號卷第
107至109頁，第114至116頁），復有被告與證人葉ＯＯ間之通訊監察譯文、本院核發之本院101年聲監續170號通訊監察書附卷可稽（見101訴372號卷，第62反至63反頁、第83至86頁反面），此部分事實堪以認定。
（二）按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號裁判）。
（三)查被告所持用之門號0000000000號行動電話（以下記載A
）與證人葉ＯＯ所持用之門號號行動電話（以下記載B）於101年2月16日至同年月19日聯繫，通話內容略以（見
101訴372號卷，第62反至63反頁）：┌──────────────────────────────────┐│通訊監察譯文表│├──────────────────────────────────┤│門號0000000000（被告譚ＯＯ持有，下稱A）││與門號0000000000（證人葉ＯＯ持有，下稱B）之通聯記錄│├─┬────┬───────┬───────────────────┤│編│時間│基地台位置│通話內容││號││││├─┼────┼───────┼───────────────────┤│1│0000000│桃園縣中壢市Ｏ│0000000000譚ＯＯ←0000000000葉ＯＯ│││-203030│Ｏ路000號4樓2│A：喂。│││││B： 哲哥 ，你打給我一下，我手機沒錢了。│││││A：好│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│2│0000000│桃園縣中壢市Ｏ│0000000000譚ＯＯ→0000000000葉ＯＯ│││203044│ＯＯ路四段39巷│A：喂，怎樣。││││20號11樓-12│B：哲哥，你那邊方便嗎，方便過去嗎？│││││A：現沒有，要等一下。│││││B：要等一下。│││││A：對。│││││B：要多久？│││││A：應該在回來路上。│││││B：等下在打給我。│││││A：好。│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│3│0000000│桃園縣中壢市Ｏ│0000000000譚ＯＯ←0000000000葉ＯＯ│││-2251│ＯＯ路四段39巷│A：喂， 阿元 。││││20號11樓│B：哲哥，搞定了嗎？││││-12-2│A：還沒回來，說在回來路上，還沒到。│││││B：好，OK。│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│4│0000000│桃園縣中壢市Ｏ│0000000000譚ＯＯ→0000000000葉ＯＯ│││234705│Ｏ路261號4樓│B：喂。│││││A：阿元，你要怎麼弄。│││││B：怎麼用。│││││A：對，我朋友回來了。│││││B：那我過去找你，但我要等車子。│││││A：過來找我，現金嗎？│││││B：對。│││││A：多少？│││││B：他要怎麼算？│││││A：看你要多少錢用。│││││B：弄兩千好了。│││││A：用兩千才點點，不會很多。│││││B：是哦。│││││A：現在外面3千5才0.4。│││││B：這麼貴。│││││A：2千才0.2多一點。│││││B：那麼貴，我不要好了。│││││A：好，我自己用也是這個價位。│││││B：我說那不要用好了。│││││A：好。│││││B：謝謝你。│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│5│0000000│桃園縣八德市Ｏ│0000000000譚ＯＯ→0000000000葉ＯＯ│││235525│Ｏ路773號3樓│B：喂││││頂│A：你等下過來好了，我幫你用。│││││B：嗯。│││││A：我幫你喬好一點，你過來在說。│││││B：好。│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│6│0000000│桃園縣八德市Ｏ│0000000000譚ＯＯ←0000000000葉ＯＯ│││002053│Ｏ路773號3樓頂│A：喂。│││││B：我到了。│││││A：等我一下。│││││B：好。│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│7│0000000│桃園縣八德市Ｏ│0000000000譚ＯＯ←0000000000葉ＯＯ│││002925│Ｏ路773號3樓│B：你在哪裡？││││頂│A：我在路上。│││││B：會很久嗎？│││││A：不會，你在哪裡？│││││B：在7-11。│││││A：等一下。│└─┴────┴───────┴───────────────────┘
上開通訊監察譯文被告坦承係其與證人葉ＯＯ之通話內容（本院卷第16頁反面），核與證人葉ＯＯ於本院證述內容相符（詳後述），是被告於上開時地有與證人葉ＯＯ為上述通話，合先敘明。
（四）查證人葉ＯＯ於偵查中證稱，伊於101年2月9日凌晨0點37分，在中壢市被告住處附近的7-11便利超商，將新臺幣2千元交給被告，被告叫伊等，被告在事前或事後都沒有跟伊講一起出錢向別人買甲基安非他命，被告所交付安非他命，伊當天回去就用完等語（101年度偵字第6325號卷第114至116頁）；本院審理時證稱，伊於101年2月
9日凌晨0點37分，在中壢市○○路○○○巷○○弄○○號附近的7-11，將新臺幣2千元交給被告，是要向被告購買甲基安非他命，被告叫伊在那邊等，被告隔了約半小時之後才回來7-11，然後被告就在7-11把0.2公克甲基安非他命交給伊；伊不知悉被告所交付給伊的甲基安非他命是從何取得；伊當時知道可以跟被告購買拿取甲基安非他命，是因為被告有跟伊講過，被告說如果需要的話可以找他， 伊有 使用過0000000000這隻手機門號；（檢察官問：【提示
101偵6325號卷，第109頁背面到110頁，被告所使用0000000000門號在101年2月8日晚上8點33分44秒到102年2月9日○時37分通訊監察譯文並告以要旨），這是否為你和被告的通聯情形，當時你們對話的內容為何？）當天伊與被告在討論伊要跟被告拿甲基安非他命的事情；當時是在被告中壢市○○路住處外面的7-11拿到甲基安非他命，伊給被告新臺幣2千元；（檢察官：上開通聯譯文
101年2月8日11點47分05秒，你跟被告通聯譯文裡面提到「被告說阿元你要怎麼弄，被告又說過來找我現金嗎，多少，你回答被告，弄2千好了，被告又說弄二千才點點不會很多，被告又說現在外面3千，3千5，才0.4，2千才0.2多一點」，當時這些對話的意義為何？）「阿元你要怎麼弄過來找我現金」，這些是指甲基安非他命的價格，伊回答「弄2千好了」，是指伊要2千元的甲基安非他命，「2千才一點點，3千5才0.4」這是被告叫 伊多 拿一點，3千5是指3千5百元的價錢，0.4是指甲基安非他命的數量，2千元才0.2公克的甲基安非他命，被告當時是希望伊多拿一些價格才會便宜；伊不知道被告幫伊拿甲基安非他命從中有無賺取價差，被告沒有跟伊表示有沒有跟伊賺價差；當時伊只是要拿錢給被告，被告拿甲基安非他命給伊就好，至於被告的甲基安非他命怎麼來的，伊不管；伊於101年2月9日凌晨1時許，跟被告拿取甲基安非他命並給付2千元價金，這個甲基安非他命的數量跟價格是在電話中跟被告已經討論好，到了現場就沒有任何的變動，伊有跟被告在電話中約定以2千元要購買0.2公克的甲基安非他命。（辯護人問：【提示上開偵卷第
109頁背面2月8日20時30分44秒到2月9日0時37秒並告以要旨】你可否就上開通聯譯文指出你是以2千元的代價換得0.2公克的甲基安非他命？）101年2月8日11時47分05秒這通通聯譯文裡面提到「2千才0.2多一點」，就是指0.2公克的甲基安非他命等語（本院卷第182至19
8頁）。依證人葉ＯＯ上開偵查中及本院審理時證述內容互核一致，並有上開通訊監察譯文可稽，並為被告所不否認，堪已採信。足見被告係以自己販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與證人葉ＯＯ就販賣甲基安非他命價格及數量事宜為討論，並交付甲基安非他命與證人葉ＯＯ，及向證人葉ＯＯ收取價金之販賣第二級毒品之構成要件行為。是證人葉ＯＯ係向被告購買甲基安非他命，證人葉ＯＯ並非委託被告向他人購買甲基安非他命，被告辯稱，伊幫證人葉ＯＯ調貨，係幫助葉ＯＯ施用毒品云云，顯係卸責之詞。且證人葉ＯＯ於本院審理時證稱：伊於101年2月
9日凌晨1時許，跟被告拿取甲基安非他命並給付2千元價金，這個甲基安非他命的數量跟價格是在電話中跟被告已經討論好，到了現場就沒有任何的變動，伊有跟被告在電話中約定以2千元要購買0.2公克的甲基安非他命等語，核與通訊監察譯文相符，足見被告與證人葉ＯＯ於電話中已就交易毒品數量及價格達成默契（即合致），是被告於上開時、地以2千元價格販賣0.2公克甲基安非他命與證人葉ＯＯ。雖被告先辯稱係以2千元價格販賣0.4公克甲基安非他命與證人葉ＯＯ云云（本院卷第第17頁），後又改稱，伊不知交付給葉ＯＯ甲基安非他命數量云云（本院卷第196頁反面）。惟證人葉ＯＯ於本院審理時已明確證稱，其與被告在電話中約定以2千元要購買0.2公克的甲基安非他命，甲基安非他命的數量跟價格是在電話中跟被告已經討論好，到了現場就沒有任何的變動等語，已如前述。且依常理，倘被告所交付係數量超過0.2公克即被告所辯稱交付0.4公克的甲基安非他命與證人葉ＯＯ，被告在其交付甲基安非他命與證人葉ＯＯ當時豈會不告知證人葉ＯＯ，以讓葉ＯＯ明瞭所交付的甲基安非他命數量較之原先雙方所合致之數量為多之理。是被告上開所辯，顯與事理有違，不足採信。又被告辯稱，其交付予證人葉煥元之甲基安非他命係向李承恩（另案審理）購買云云，惟為李承恩於另案101年度訴字第910號案件審理中否認上情（本院卷第165至178頁），是被告上開辯解，顯係卸責之詞。綜上，被告係以自己販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，交付甲基安非他命與證人葉ＯＯ，並向證人葉煥元收取價金之販賣毒品之構成要件行為，被告自應負販賣第二級毒品罪責。
（五）營利之意圖：被告雖否認有販賣甲基安非他命予葉ＯＯ據此牟利之犯意，辯稱僅係幫葉ＯＯ代購毒品云云。然查，本案因被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得。惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知甲基安非他命毒品之非法交易，政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣甲基安非他命等毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種價差或係量差謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且依證人葉ＯＯ於本院審理時證稱，伊與被告交易甲基安非他命當時，伊跟被告認識約半年時間，伊跟被告並不熟識等語（本院卷第184頁反面），足見被告與證人葉ＯＯ並無特殊親誼關係，被告苟無利潤可圖，殊無甘冒毒品遭查獲之風險，無端親送毒品，義務為毒品買賣，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案雖無法查明被告取得第二級毒品之實際價格，然其係出於營利之意圖而販賣毒品予葉ＯＯ，殆屬無疑。再衡之一般買受毒品之人，其如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，苟無確切之交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、中華電信資料查詢結果（門號0000000000號用戶資料）、本院101年聲監續170號通訊監察書等件在卷可稽。而依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言購買甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，然依前揭證人所述，並參酌上開通訊之內容，其二人為逃避檢警之追緝，確有以「弄2千好了」、「3千5，才
0.4，2千才0.2多一點」等暗語，分別暗指欲買賣之甲基安非他命重量與價格，合於一般甲基安非他命買賣交易之對話，足徵被告係以上揭行動電話門號與證人葉ＯＯ聯絡甲基安非他命之買賣與交付事宜，另有行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡）等扣案，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第28至29頁）等件在卷可稽。
（六）綜上所述，被告上開販賣第二級毒品犯行堪已認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，被告犯後否認犯行難認有何悔意，並參酌其販賣之數量、獲利，犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）沒收
1、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），扣案行動電話（含SIM卡Z000000000）1具為被告所有，為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行使用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又本案被告經認定以2千元價格販賣甲基安非他命，並收取現金2千元，則未扣案現金2千元為被告販賣毒品所得，應依前揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、扣案海洛因3包（總淨重1.3470公克）、白色香菸（含海
洛因，淨重1.0729公克）1支（被告持有第一級毒品部分未據起訴）、白色香菸（含愷他命，淨重0.7420公克）1支、白色結晶體3包（未檢出管制藥品或毒品成分）、安非他命吸食器1組，雖均係被告所有，惟無證據證明與本案被告販賣第二級毒品有關，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務中華民國102年5月2日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官翁儀齡法官王育珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國102年5月2日論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。