裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1241號刑事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1241號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3406號中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1896號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行部分均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之G-PLUS廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹枚）、電子秤壹臺及空夾鍊袋壹包均沒收；販賣毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑柒年陸月；與駁回上訴之轉讓第一級毒品部分所處有期徒刑壹年肆月；應執行有期徒刑捌年捌月，扣案之G-PLUS廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹枚）、電子秤壹臺及空夾鍊袋壹包均沒收，販賣毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國93年（起訴書誤為94年，業經公訴檢察官於原審當庭更正，見原審卷第84頁）8月間某日起至同年9月16日晚間某時許止，由 吳秋文 先以其所使用之0000000000號行動電話與真實年籍姓名不詳之「 吳清標 」（綽號「標仔」）成年男子聯絡，並向「標仔」表示欲購買第二級毒品甲基安非他命施用，「標仔」則將甲○○所使用之行動電話號碼0000000000號告知吳秋文，吳秋文再撥打該電話與甲○○聯絡購買甲基安非他命事宜，兩人再相約於高雄市小港區某處、楠梓交流道旁之路邊及臺南縣永康市某處等地點，由甲○○分別以新臺幣（下同）2,000元、3,000元及2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約半錢（1.875公克）給吳秋文計3次。另甲○○亦知悉海洛因業經公告列為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年
9月間某日起至同年10月11日某時止，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○號，分別將不詳數量之第一級毒品海洛因（淨重未逾5公克）無償轉讓予其女友 梁瓊雯 施用3次。嗣於93年10月12日上午10時25分許，為警持搜索票在高雄縣○○鄉○○村○○街○○號查獲，並扣得甲○○所有供販賣毒品所用之電子秤1臺、G-PLUS廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號行動電話SIM卡1枚）、空夾鍊袋1包，及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重1.12公克）、殘有海洛因殘渣之夾鍊袋3只、殘有甲基安非他命殘渣之吸食器1組、不明白色藥丸34顆、酒精燈1個等物品；復於梁瓊雯之皮包內扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.09公克，空包裝重0.18公克）、及殘有海洛因殘渣之夾鍊袋1只、注射針筒、斜口吸管各2支及橡膠皮管1條（梁瓊雯施用第一級毒品部分業經另案判決確定，上開物品亦經沒收銷燬完畢），始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人劉新安律師，對於證人吳秋文、梁瓊雯2人於警詢之陳述爭執無證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人吳秋文在警詢中之陳述，乃審判外之陳述，為傳聞證據，且所陳述之內容關於被告販賣第二級毒品之事實，核與在原審法院中之陳述並無不符之處，即無同法第159條之2例外之適用，依前揭規定，應無證據能力。
二、證人梁瓊雯在警詢中之陳述關於被告轉讓第二級毒品之事實，核與其在原審法院中之陳述不符，本院審酌先前與審判中各個陳述之外部附隨環境、條件觀察比較，認先前警詢之陳述，具較可信之特別情況，且為證明被告轉讓第二級毒品犯罪事實所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承確於前揭時、地為警搜索扣得上開物品，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予吳秋文及轉讓第一級毒品海洛因予梁瓊雯之犯行，辯稱：伊與吳秋文素不相識，亦未曾販賣甲基安非他命予吳秋文，而伊之手機係與員工「吳清標」共用，販賣甲基安非他命係「吳清標」個人行為，與伊無關；另梁瓊雯係自行向他人購買海洛因，並要求送至伊上開住處後，要伊代為付款，但伊拒絕，伊與梁瓊雯並非男女朋友，伊亦未轉讓海洛因予梁瓊雯云云。
經查：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
１、證人吳秋文於偵查中具結證稱：其於93年8、9月左右向被告購買甲基安非他命等語（見偵字卷第17頁），復於原審審理時證稱：其曾向被告購買甲基安非他命3次，其中第1、2次均係在93年9月16日監聽當日前1、
2個月間，其分別與被告約在高雄市小港區某處及楠梓交流道附近碰面，其記得每次均係買半錢或一錢，但因當時身上現金不夠，故有積欠部分款項未交付被告，嗣後其於同年9月16日再撥打0000000000號行動電話與被告相約在臺南縣永康市某處碰面，並向被告購買2,500元之甲基安非他命，而連同之前積欠被告之毒品款項，其當日共交付7,000元予被告收受，其已不記得第1、
2次之確實購買金額，但並非均為2,000元，也有買過3,000元，另其與被告係透過「標仔」認識的，其不知「標仔」之真實姓名為何，而其係先與「標仔」聯絡後，經「標仔」告知被告之電話，其再打電話向被告本人購買甲基安非他命等語綦詳（見原審卷第144至150頁）。故 吳秋木 確曾於93年8月間起至同年9月16日止，撥打被告所使用之0000000000號行動電話向被告購買甲基安非他命共3次甚明。至吳秋文向被告購買甲基安非他命之金額及數量，除93年9月16日當天之購買金額係2,500元之外，其餘2次其已無法明確記憶，但據其所述每次均購買半錢或一錢，而價格則為每半錢2,000元或2,500元，另參以該2次中亦曾經購買過3,000元等情，則本院依罪疑為輕之原則，就吳秋文購買甲基安非他命之金額及數量，應認除第3次購買2,500元之外，第1、2次之購買金額分別為2,000元及3,000元，而其3次購買之甲基安非他命數量則均為半錢（即1.875公克）。
２、行動電話門號0000000000號係由被告於91年12月16日申請使用，迄於94年4月19日因欠費拆機而停用，此有泛亞電信之用戶基本資料1紙在卷可憑（見原審卷第93頁），證人梁瓊雯亦證稱上開0000000000號行動電話是被告在使用（見原審卷第121頁），而被告於製作警詢筆錄時亦供稱扣案之行動電話係供其使用之聯絡工具，且當時留於警詢筆錄上之電話亦包括前揭行動電話（見警卷第2、3頁），從而上開門號係被告在使用一節堪以認定。被告嗣後至原審審理時雖辯稱：該電話係伊與「阿標」之人共同使用云云，惟被告自警詢至偵訊，從未以前揭情辭置辯，於原審準備程序時則否認有使用過該支門號（見原審卷第84頁），及至原審調出該支門號之申請資料，且經證人梁瓊雯當庭指出前揭行動電話係由被告使用後，被告才再度承認有使用該門號，並以上開等語辯解，堪認被告所辯係事後卸責之辭，不足採信。又0000000000號行動電話係證人吳秋文所有，此業據證人吳秋文 陳明 在卷（見原審卷第144頁），並有和信電訊股份有限公司用戶基本資料1紙附卷可憑（見原審卷第106頁）。而被告上開0000000000號行動電話經檢察官依法核發通信監察書進行電話監聽業務（監聽期間自
93年9月16日至同年10月13日止，通信監察書見原審卷第92頁），其中於93年9月16日晚間6時9分許，吳秋文以其所有之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，向被告表示「我是問『硬的』，甘有？」、「我現在有7張（7,000元）」、「半件的話，才不會到處籌」等語，而被告則答以「要再調」、「調是可能馬上有」、「半件好像不太夠，好我再問看看」等語，此有通訊內容譯文1份附卷足憑（見偵字卷第26頁），上開內容並經原審當庭勘驗無訛（見原審卷第
150頁），被告對於上開對話係伊與證人吳秋文之對話亦不否認（見原審卷第158頁）；又上開對話內容中之「硬的」、「半件」即係指甲基安非他命及重量半錢之意，亦經證人吳秋文當庭證述無誤（見原審卷第144、145頁）。上揭通話內容，有論及價錢、甲基安非他命及數量，堪認證人吳秋文確有以其所有之行動電話與被告之上揭電話聯絡買賣第二級毒品事宜無訛，是被告辯稱伊沒有販賣甲基安非他命給證人吳秋文云云，不足採信。被告雖復辯稱：我不認識吳秋文，吳秋文是要找「標仔」，我只是照「標仔」的意思回答，「標仔」回來之後我有轉述云云（見原審卷第158頁），惟依上開通話內容，二人對彼此之身分都沒有懷疑，更沒有提到要找「標仔」，或會轉告「標仔」等言詞，而被告對於調貨之時效及數量亦有相當了解，若被告只是幫「標仔」接電話且與證人吳秋文不相識，為何沒有再次向吳秋文確認身分，且於電話中直接跟證人吳秋文談及調貨之情形，益證其所辯不實。
３、本件為警查獲時，復有電子秤1台及空夾鏈1包扣案，而電子秤係分裝秤重之用，若被告沒有為販賣之行為，焉須電子秤？又扣案之夾鏈袋數量非少，且為被告隨身攜帶之物，若非供分裝毒品之用焉須隨身攜帶？益證被告有販賣毒品之犯行。
４、末參以非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告先後3次販賣甲基安非他命予吳秋文，所得金額分別為2,000元、3,000元及2,500元，已如上述，堪認被告係出於賺取差價之牟利意圖，而販賣第二級毒品甚明。
５、綜上，被告確有販賣甲基安非他命予吳秋文3次，而其販賣甲基安非他命所得之金額則分別為2,000元、3,000元、2,500元，應堪認定。
㈡、轉讓第一級毒品海洛因部分：
１、本件員警於93年10月12日在高雄縣○○鄉○○路○○號屋內，自證人梁瓊雯身上扣得疑似海洛因之白粉1包，經送驗後，確認係第一級毒品海洛因（淨重0.09公克、空包裝重0.18公克），此有法務部調查局93年12月9日調科壹字第220018773號鑑定通知書1紙在卷可稽（見偵卷第60頁），而證人梁瓊雯為警查獲後，經採尿送驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院93年10月29日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證（見偵卷第56頁）。
２、證人梁瓊雯於警詢時證述：上開查獲之毒品係被告提供予其施用等語（見警卷第26頁）；而其於偵查中亦具結證稱與被告係男女朋友關係，而被告曾在上開查獲地點無償轉讓第一級毒品海洛因供其施用共計3次，其中2次係在93年9月間，最後1次係在93年10月11日，被告均未向其收錢，因為被告將其當作女朋友等語明確（見毒偵卷第4頁反面）。證人梁瓊雯於原審審理時雖改稱上開毒品係其自行購買，其僅係曾與被告共同施用毒品，惟彼此均未提供毒品予對方，警詢及偵查中其因藥癮及氣喘發作，頭腦不清，故不清楚自己說了什麼云云，惟經原審當庭勘驗其警詢及偵查之錄音帶，其於訊問過程中所為之陳述語氣平和、內容清楚連續，並無任何中斷或氣喘之現象，此有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第
123、124頁），且證人梁瓊雯亦於原審陳稱：警察、檢察官問的問題伊都了解等語（見原審卷第121頁），證人梁瓊雯對於司法警察及檢察官所問的問題既無不明瞭之情形，則其辯稱伊當時頭腦不清，不清楚自己說了什麼等語即非事實。足認其於原審審理中所為證述，係事後迴護被告之詞，顯無足採。
３、被告雖於原審調查、審理時否認梁瓊雯係其女友，惟證人梁瓊雯於偵訊時一再陳稱伊是被告之女友（見毒偵卷第4頁正反面），若梁瓊雯非被告之女友，為何要承認與被告間有此親密之關係？又被告於警詢及檢察官訊問時，均未否認證人梁瓊雯係其女友之事實（見警卷第6頁、毒偵卷第3頁），若梁瓊雯非被告之女友，為何被告於警偵訊時不提出反對之意見？況且查獲地點係被告之弟之房子，非被告之住所，此亦據被告陳明在卷（見警卷第3頁、原審卷第86頁），若梁瓊雯與被告無特別之關係，為何二人會共同出現在被告之弟之住所？綜上所述，被告及證人梁瓊雯事後至原審始辯稱二人非男女朋友關係云云，不足採信。
４、從而，本件被告確有自93年9月間起至同年10月11日止，無償轉讓第一級毒品海洛因予梁瓊雯施用3次，亦堪以認定。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命予吳秋文之行為，及其多次轉讓第一級毒品海洛因予梁瓊雯之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，係分別基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。又被告先後
3次轉讓海洛因予梁瓊雯之數量，公訴人既未證明已超過行政院所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，則依罪疑唯輕之法理，自應為被告有利之認定，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原判決就被告轉讓第一級毒品海洛因犯行部分，適用毒品危害防制條例第8條第1項規定，並審酌被告無償轉讓海洛因供他人施用，所為嚴重戕害他人之身心健康，並破壞社會治安，惡性非輕，又其犯後仍狡詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：扣案之空夾鍊袋1包，原審既認為係被告所有預備供販賣毒品之用，依特別法優於普通法之原則，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收為是，然原審竟依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，自有未合。被告上訴意旨，否認犯行，雖為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分及其定執行部分均撤銷改判。審酌被告為圖非法利益而販賣甲基安非他命，所為嚴重戕害他人之身心健康，並破壞社會治安，惡性非輕，又其犯後仍狡詞否認犯罪，態度不佳，惟數量不多，次數亦少等一切情狀，爰就被告販賣第二級毒品部分量處有期徒刑7年6月。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。爰就撤銷改判部分所處有期徒刑7年6月與前開駁回上訴之部分所處有期徒刑1年4月，定其應執行刑為有期徒刑8年8月。
又扣案之G-PLUS廠牌行動電話1支（序號：00000000000000
0號）及電子秤1臺，均係被告所有，業據被告陳明在卷，而門號0000000000號行動電話係被告所申請，此有泛亞電信用戶基本資料查詢單1紙在卷可按，其SIM卡1枚於租期屆滿後無須返還電信公司，亦應認為被告所有之物，上開行動電話（含SIM卡1枚）係供被告販賣毒品聯絡之用，電子秤則作為秤量毒品之用，空夾鏈袋1包則係供分裝甲基安非他命之用，均為供其遂行販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又被告販賣甲基安非他命所得之財物計7,500元（2,000＋3,000＋2,500＝7,500）元，應依同條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其財產抵償之。至扣案海洛因殘渣袋3只，與被告轉讓海洛因之犯行無關，而扣案甲基安非他命1包（驗後毛重1.12公克）、酒精燈1個、殘有甲基安非他命殘渣之吸食器1組及不明白色藥丸34顆等物品，因被告另有施用毒品之習慣，且均與本件被告販賣甲基安非他命之犯行尚屬無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
五、被告及其選任辯護人雖聲請傳喚證人吳秋文到庭作證，以究明⑴證人吳秋文第1、2次向被告買入甲基安非他命有何人知道？⑵93年3月16日在台南縣的交易地點是怎麼找到的？等事實。惟證人吳秋文已經原審傳喚到庭由被告及其指定辯護人予以詰問，且被告及其選任辯護人所指之上開待證事項與本案無關聯性，檢察官亦認無傳喚之必要（見本院卷第37頁），是本院認無傳喚之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第八庭審判長法官莊崑山
法官簡志瑩法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月14日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。