裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2535號刑事判決
裁判日期：民國89年05月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二五三五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴緝字第一六號，中華民國八十九年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第三七一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。
扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍改造之玩具手槍壹支（管制編號：0000000000）、土造子彈壹發、制式四五手槍子彈貳發、制式九０手槍子彈壹發，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十六年十一月初，在臺北縣中和市中和客運車站前，向綽號「阿中」之不詳姓名成年男子，分別以新臺幣（下同）八千元之代價，購得具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍改造之玩具手槍一支、土造子彈二發（於鑑定時經試射一發，尚餘一發），及以二千元之代價，購得具有殺傷力之制式四五手槍子彈二發、制式九０手槍子彈一發後，即於基隆市○○路○○○巷七六之四號住處，未經許可持有上開槍、彈。迨八十七年四月三日下午二時十分許，甲○○攜帶上開槍、彈在基隆市○○路○○○號「北都飯店」地下停車場，為基隆市警察局刑警隊及臺北縣警察局瑞芳分局刑事組警員共同查獲，並扣得上開其非法持有之改造玩具手槍一支、土造子彈二發、制式四五手槍子彈二發、制式九０手槍子彈一發、子彈半成品七發。
二、案經基隆市警察局送請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告伍世文，對於右揭事實坦承不諱，僅以：（一）本件同一事實，業據臺灣基隆地方法院治安法庭裁定交付感訓處分，原審再予論科，顯有違誤，且量刑過重；（二）被告另於八十九年三月三日為警查獲違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，刻由臺灣臺北地方法院審理中，二案應合併審理云云，提起上訴。
二、經查：
（一）右揭事實，迭據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有改造玩具手槍一支、土造子彈二發、制式四五手槍子彈二發及制式九０手槍子彈一發等扣案可資佐證。而扣案之手槍及子彈，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認手槍係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈；四五口徑子彈，均係制式口徑０．四五吋子彈；九０口徑子彈，係制式口徑九釐米子彈；改造子彈二顆（已試射一顆），均係土造子彈，具直徑約九釐米金屬彈頭，經實際試射可擊發，認均具有殺傷力，有該局八十七年四月十三日刑鑑字第二三七九八號鑑驗通知書一紙在卷可稽。
（二）本件被告前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之犯行，雖亦經臺灣基隆地方法院治安法庭於八十九年六月十九日裁定交付感訓處分，有該院八十七年度感裁字第五號裁定附卷可憑，惟按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，為檢肅流氓條例第二十一條第一項所明定。被告上訴意旨所指，乃屬感訓期間得否與本件應執行刑期相互折抵之
問題，原審原得據以對被告論罪科刑。被告空言指摘原審量刑過重，亦非可採。
（三）被告另基於概括犯意，自八十八年初起至八十九年三月三日為警查獲時止，連續改造可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈等犯行，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第五一九七號起訴書提起公訴，並繫屬於臺灣臺北地方法院，刻以八十九年度訴字第六三六號案審理中，有起訴書在卷可佐。
核被告於該案所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪，非但與本件之構成要件互異，且時間亦非緊接，自不生裁判上一罪之關係，本院無從併予審理。
（四）綜上所述，被告上訴所指各節，均無足採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之前者處斷。
四、原審據以對被告論罪、科刑，固非無見；惟查：（一）被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條業已於八十九年七月五日修正公佈，原審未及審酌適用新法；（二）原判決事實一、第六行所載「迄同年八十七年」，經與前後文對照，顯互相矛盾；（三）原判決理由四、漏引「罰金罰鍰提高標準條例第二條」，均有未合，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有如上之可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪所用手段、所生危害，及於犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。查被告年富力強，竟擁槍自重，對社會治安產生鉅大危害，且前因二次違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，分經臺灣基隆地方法院各判處有期徒刑六月、五年，尚另因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，刻由臺灣臺北地方法院繫屬審理中，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及判決書附卷可參，足徵被告顯有犯罪之習慣，自有施以預防矯治之必要，依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，本院認應依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，俾期得以重行適應社會。
五、扣案具有殺傷力之改造玩具手槍一支、土造子彈一發、制式四五手槍子彈二發、制式九０手槍子彈一發，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至另扣案之土造子彈一發，業於鑑定時試射使用，不復為違禁物；又扣案之子彈半成品七發，依前開刑事警察局之鑑驗通知書所載，係土造金屬彈殼，並無證據證明可供製造彈藥使用，難認係子彈之零件，即非違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，均不予宣告沒收，附此敘明。
六、被告雖前於八十一年七月間，受現已死亡綽號「菜瓜」之男子寄託代為藏匿具殺傷力可供軍用之仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之玩具手槍一支及土造子彈八發，而於八十六年七月間為警查獲，經臺灣基隆地方法院以八十六年度訴字第五九六號判決確定，惟被告既供稱本案係於前案八十六年七月間遭警查獲後，因好奇而臨時起意購買本件槍、彈而持有，與前案並非基於概括犯意，二者顯無裁判上一罪之關係，自非前開確定判決之效力所及，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務中華民國八十九年八月二十九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官黃賽月
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國八十九年八月三十一日