裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第872號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於台灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2061號、96年度易字第62號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2584、3894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（淨重壹點肆柒公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（淨重壹點肆柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○素行不佳，前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，刑事部分並於民國（下同）92年4月18日以92年度易字第109號判處有期徒刑7月確定，於94年1月31日縮刑期滿執行完畢。其強制戒治部分，則於93年1月9日，因毒品危害防制條例修正施行而予以釋放。詎甲○○仍不知悔改，復為下列犯行：（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月18日20時許，在彰化縣○○鄉○○路路旁，以將甲基安非他命置於吸食器內下用火燒烤後吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。於95年6月22日16時10分許，為警在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○弄○○號之居住處查獲。（二）又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月中旬某日，在彰化縣○○鎮○○路○○○號之「優美飯店」606號房間內，以將海洛因摻在香菸內點吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。於95年9月22日凌晨0時許，為警在上揭「優美飯店606號房內」查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重1.47公克）。
二、案經彰化縣警察局員林分局及憲兵司令部彰化憲兵隊分別報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請簡易判決處刑後，經原審法院裁定合併審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第40頁至第42頁），並有扣案之上開海洛因1包足稽。而扣案之上開海洛因1包經送驗結果確含海洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第09523030410號鑑定書1份附卷可稽（見3894號偵查影印卷第25頁）。又被告於95年6月22日16時10分許為警查獲時所採取之尿液經送驗結果，確檢出甲基安非他命陽性反應，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書影本1份附卷可按（見2584號偵查卷第39頁）。至被告於95年9月22日凌晨0時許為警查獲時所採取之尿液經檢驗結果，雖呈陰性反應，惟一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000—0號函影本1份附卷可按，準此在施用毒品後如超過4、5日，即已無法從尿液中檢出毒品反應甚明。是本件被告於95年6月22日為警採取之上開尿液經檢驗結果呈陰性反應，僅能證明被告於被查獲前4、5日內未施用海洛因而已，並不能證明被告之前（即95年9月中旬某日）未施用海洛因；況本件迭經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白其有施用海洛因之事，且並有扣案之上開海洛因1包足稽，足見被告於95年9月中旬某日應有施用第一級毒品海洛因之犯行無疑。綜上，足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信。又被告前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行而予以釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於5年之內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件被告於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後之刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款之規定定被告應執行之刑，合先說明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至其所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告素行不佳，前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於92年4月18日以92年度易字第109號判處有期徒刑7月確定，於94年1月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告施用第一級毒品海洛因之時間應係95年9月中旬某日，已如前述，原判決認係同年9月21日晚上10時許，已有未合。（二）被告施用第二級毒品之時間係在95年7月1日之前，施用第一級毒品之時間則係在95年7月1日之後，於適用刑法第51條第5款之規定定其應執行刑時，應為新舊刑法之比較說明，且比較後應依修正前刑法第51條第5款之規定為之，已如前述，原判決逕依修正後刑法第51條第5款之規定為之，且未為新舊刑法之比較說明，尤有違誤。（三）關於施用第二級毒品之移送併辦部分（95年度毒偵字第3894、4279號、96年度毒偵字第365號，即自95年7月1日以後至96年1月10日止施用甲基安非他命部分），與起訴之施用第二級毒品部分，並不成立集合犯（詳如後述），原判決認係屬包括一罪的集合犯而併予審判，亦有可議。檢察官上訴意旨（關於施用第一級毒品部分）指稱被告另於96年1月10日之前3日內，亦在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次，因與上開科刑部分有集合犯關係，屬於實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原判決未及審酌，難認允當云云，雖無理由，另檢察官上訴意旨空口（未具任何理由）指摘原判決關於施用第二級毒品部分不當，亦無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，分別量處被告如主文第第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至扣案之上開海洛因1包（淨重1.47公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。再觀最高法院86年臺上字第3295號判例意旨所示，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，關於「集合犯」之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品之犯罪，在時間差距上並非不可分開，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚非屬一致，是施用毒品行為（包括第一、二級毒品）並不成立集合犯。準此，本件被告於96年1月10日之前3日內所施用之海洛因部分，與上開科刑之施用第一級毒品部分，時間相距約近4月之久，並不成立包括一罪的集合犯，應係數罪併罰關係，是該部分非起訴效力所及，本院無法併予審判。
五、又檢察官95年度毒偵字第2584號聲請簡易判決處刑書係就被告施用安非他命之犯行起訴，然該聲請書中卻記載查扣第一級毒品海洛因2包（合計淨重10.87公克）及殘餘粉末分裝袋1包，核與該案起訴部分無涉，且本案檢察官就該部分並未起訴被告有何施用海洛因犯行，是此部分扣案之海洛因即非起訴範圍所及，不能於本案中宣告沒收銷燬，應由檢察官另為處理，併此敘明。
六、另上開移送併辦之施用第二級毒品甲基安非他命部分均係於95年7月1日以後所犯，斯時已無連續犯之規定，是與起訴部分並不成立連續犯，非起訴效力所及，本院無法併予審判，應退回原移送機關另行適法處理，併此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國96年4月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。