裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第879號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第879號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張金盛律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第997號，中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3577號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品免訴部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因共拾陸包（驗餘淨重零點肆參公克）、第二級毒品 甲基 安非他命肆包（共重約貳點捌公克），均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於92年11月25日以92年度訴字第448號判決有期徒刑10月，同年12月29日確定；又於93年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於93年3月31日以93年度易字第86號判決有期徒刑8月，同年5月7日確定；上開2罪合併執行有期徒刑1年4月，於95年1月31日縮刑期滿執行完畢（於本件成立累犯）。詎甲○○仍不知悔改，於98年8月4日下午3時許，在臺北縣○○鎮○○路○巷○○號，收受由真實姓名年籍不詳，年約40歲、綽號「 國昇 」之成年男子交付代為保管之第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重0.43公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（共重約2.8公克）而持有之。嗣於98年8月4日晚間6時許，甲○○攜帶上開毒品於臺北縣 瑞芳 鎮170之1號前，為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重0.43公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（共重約2.8公克）及甲○○使用之行動電話機1支、國昇所有而與本件無涉之電子秤1臺、勺子4支、針筒1支、橡皮筋1條、玻璃吸管1支等物，而偵知上情。
二、案經基隆市政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查：證人 胡時菖 於警詢時、偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其已於原審行交互詰問，足以保障被告甲○○之詰問權，且前開偵查中之證詞業經具結（偵查卷第114頁至第115頁），而證人胡時菖先前陳述與原審審判中之證述不符部分，因其於警詢及偵查時之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（詳如後述），自得為證據，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包括證人胡時菖於警詢及偵查中所為之陳述），公訴人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而被告及辯護人均表示同意有證據能力（本院99年3月29日準備程序筆錄第3頁至第5頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、有罪部分（持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分）：
一、得心證之理由：
（一）被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承：伊持有扣案之第一級毒品海洛因16包與第二級毒品甲基安非他命4包等語（偵查卷第5頁反面、第67頁、第121頁，原審卷第54頁、本院99年3月29日準備程序筆錄第2頁、99年4月20日審理程序筆錄第2頁）；其復於警詢及偵查中供認：上開扣案毒品，均由年約40歲之國昇交與伊持有等語（偵查卷第5頁反面、第67頁、第121頁）。而扣案之16包白色粉末，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均含第一級毒品海洛因，合計淨重0.43公克，此有該局98年9月4日調科壹字第09823024340號濫用藥物實驗室鑑定書1件在卷可稽。至扣案之白色結晶物4小包，經依軍備局生產製造中心第二○四廠製作之毒品檢驗袋初步檢驗結果，呈安非他命反應，亦有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單1件在卷可考（偵查卷第16頁）。此外，復有扣案物品及檢驗結果照片共6幀附卷足憑（偵查卷第15頁），足認被告持有綽號國昇成年男子交付之第一級毒品海洛因16包及第二級毒品甲基安非他命4包犯行明確。
（二）被告於警詢時雖稱：扣案之毒品要依國昇指示交付與購買毒品之人云云（偵查卷第6頁）；其復於偵查中供稱：扣案之海洛因與甲基安非他命是要拿○○○鎮○○路國昇住處，交與國昇加工後販賣（偵查卷第67頁）；又於偵查中供稱：國昇看見警察拍照，就在98年8月4日下午國昇在岳王路1巷86號把毒品交給伊，要伊將毒品帶走，於是伊將毒品攜至友人 羅聲揚 家中， 嗣伊 出外買針筒時，接到國昇打來的電話，表示他進新貨，要伊將毒品及磅秤都帶過去給他，他要再洗一洗云云（偵查卷第121頁）。然被告於原審時即翻稱：在警詢時，因毒癮發作，頭腦不清楚才說是國昇的，嗣於偵查中同此供述，第一次是因頭腦不清楚，第二次是怕被判刑云云（原審卷第53頁、第133頁）。
因此，就國昇將扣案之海洛因與甲基安非他命交與被告持有之原因，是否為供國昇販賣之用，被告前後供述不一，尚難遽認被告係供販賣而持有扣案之海洛因與甲基安非他命。又查，證人即承辦警察 陳龍川 於原審審理時證述：借提被告至臺北縣○○鎮○○路○巷○○號，是為了要查明國昇是何人，借提時，並未恐嚇被告：「若不繼續說毒品是國昇的，會被判刑好幾十年」等語（原審卷第80頁至第81頁），故被告係出於任意性自白供出扣案之毒品由國昇交付而持有，堪可信實。至綽號國昇之人，因被告僅知國昇的住處，但不知國昇之年籍，警方聲請搜索票搜索時，國昇已經搬走，沒有查到國昇等情，業據證人陳龍川於原審審理時證述明確（原審卷第80頁），因此，無從傳喚國昇到庭查證被告是否意圖供販賣而持有上開扣案毒品，本件復無相關通訊監察譯文可證明被告係意圖販賣而持有扣案毒品，然依既有之上開證據資料，循罪證有疑，利於被告之法理，應認被告係受國昇之託而單純持有扣案毒品。至被告開始持有扣案毒品時間，依被告所承：伊使用扣案之行動電話，門號為0000000000號，而國昇使用之行動電話門號為0000000000號與0000000000號（偵查卷第5頁反面）；而98年8月4日下午4時15分48秒、24分28秒、26分23秒、34分35秒、下午5時37秒、5分11秒、8分34秒、25分58秒、18分52秒、20分10秒、32分19秒、38分32秒、51分40秒等，有上開0000000000號分別與0000000000號、0000000000號門號通聯記錄，且通話基地臺分別在臺北縣○○鎮○○段○○○○○號、逢甲路347號、明燈路3段77號等處，皆在臺北縣瑞芳鎮境內；對照被告供承取得扣案毒品離開國昇住處後，曾至友人羅聲揚家中，嗣出外買針筒時，接到國昇打來的電話，於同日晚間6時25分在臺北縣○○鎮○○街170之1號前為警捕獲，顯見被告收受國昇交付毒品而離開後，2人才需以行動電話聯絡，易言之，被告與國昇既然自98年8月4日下午4時15分許之後，多次與電話互相聯絡，足認被告於警詢時供稱係在同日下午3時許，由國昇交付扣案毒品等語應屬可採，其於偵查中改稱係同日下午4、5時左右取得扣案毒品云云（偵查卷第121頁），應係記憶錯誤，不可採信。
（三）又被告於原審及本院審理時改稱：扣案之毒品，係於被查獲前1、2日，在基隆火車站，向綽號 阿美 的女子拿的，是為供自己吸食所用云云（原審卷第15頁、第53頁、第135頁，本院99年3月29日準備程序筆錄第2頁、99年4月20日審判程序筆錄第2頁）；且被告為警查獲後採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗結果，亦呈嗎啡與安非他命陽性反應，有該公司98年8月12日濫用藥物檢驗報告影本1紙附卷可稽（偵查卷第126頁）。然查，扣案之海洛因16包及甲基安非他命4包，均已分裝完成，此有扣案毒品照片在卷可稽（偵查卷第15頁），若僅供被告自己施用，只需零星夾帶使用，何必隨身攜帶共20包毒品？是被告所辯，顯然悖乎事理，不足採信。況依上述由被告使用門號為0000000000號，及國昇使用之行動電話門號為0000000000號與0000000000號之通聯紀錄以觀，被告於警詢及偵查中所陳：扣案之毒品均由國昇交付，國昇在交付毒品後，尚與伊電話聯絡等情（偵查卷第5頁反面、第67頁、第121頁），應與事實相符。被告嗣後翻異前詞，改稱係供己施用云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
（四）綜上所述，被告持有扣案之第一級毒品海洛因16包及第二級毒品甲基安非他命，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪與同條第2項之持有第二級毒品罪。被告一持有行為，觸犯持有第一級毒品罪與持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之持有第一級毒品罪處斷。檢察官起訴雖認被告就此部分犯行，係犯同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪（起訴事實已敘及被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟起訴法條漏未記載），然此與本院認定之持有第一級、第二級毒品罪，基本社會事實相同，爰均依法變更起訴法條。原判決漏未就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪部分判決，檢察官亦未就此部分上訴，該部分無從撤銷，惟本院認此部分與前開持有第一級毒品之有罪部分，具想像競合之裁判上一罪關係，自應併予審理。又被告曾有如事實欄一所示之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，故意再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（二）原審就此部分，因予論罪科刑，固非無見，惟查：施用行為而持有毒品，與因其他犯罪而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，最高法院98年度臺上字第4336號判決意旨參照。縱令被告曾有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，亦與本件被告係收受國昇交付之扣案毒品而持有之原因目的不同，未可將本件持有行為，逕論以他罪施用毒品犯行之低度行為。原判決未予究明，為免訴判決，於法尚有未合；又未依法將原起訴之毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，變更法條為同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，亦有未當。檢察官提起上訴，雖以被告自承扣案之毒品，要拿去讓老大加工再販賣等語，堪認被告持有扣案之毒品，係準備販賣他人無疑，原審逕以被告為施用毒品之人，即無限上綱認被告係基於施用之目的而持有扣案毒品，遽為免訴判決，難認有據等語。上訴意旨認被告係意圖販賣而持有第一級毒品部分，雖無理由，然對原判決就此部分諭知免訴判決部分，則非無理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於被告意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量非鉅、時間未達1日，且交付毒品之國昇，供警察調查，及其犯罪後雖曾坦承部分犯行，惟於原審及本院審理時即翻異前詞等一切情狀，量如主文第2項所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重0.43公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（共重約2.8公克），與包裝袋難以析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。而扣案之行動電話機1支，係供被告聯絡使用，雖被告亦以之與國昇通信，但屬偶然為之持有犯行，故無沒收之必要，附此敘明。至其餘扣案之電子秤1臺、勺子4支、針筒1支、橡皮筋1條、玻璃吸管1支等物，均與本件犯行無涉，無從依法沒收，併此敘明。
參、無罪部分（2次販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「國昇」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品牟利之犯意，由「國昇」提供第二級毒品甲基安非他命，被告甲○○出面與購毒者交易，得款交予「國昇」，被告甲○○則可免費獲得第一級、第二級毒品施用（所犯施用第一級、第二級毒品犯行，業由臺灣基隆地方法院以98年度訴字第969號判決判處應執行有期徒刑3年確定），被告甲○○依上述方式，於98年7月初某日、同年7月16日，在臺北縣○○鎮○○路OK便利商店，販賣第二級毒品安非他命2次予胡時菖之友人「 阿德 」（即 曾銘德 ），每次重量0.8克，價格新臺幣（下同）2500元。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：被告之自白、證人胡時菖於警詢、偵訊之證詞、通訊監察譯文及扣案毒品等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品予阿德之犯行，辯稱略以：伊於98年7月初某日、98年7月16日，陪胡時菖至臺北縣○○鎮○○路OK便利商店，由胡時菖將甲基安非他命交給阿德，這2次胡時菖交付之毒品甲基安非他命，是伊幫胡時菖拿的，每1次都是由伊與胡時菖共同出資，1人出資2500元，由伊買2克甲基安非他命（1包1公克，共2包），買回來後自己留下1包，另1包給胡時菖，伊是後來才知道胡時菖要將甲基安非他命賣給 阿德云云 （原審卷第53頁、第134頁、第137頁、本院99年3月29日準備程序筆錄第2頁、99年4月20日審判程序筆錄第2頁）。
四、經查：
（一）證人胡時菖固於警詢時陳稱：伊使用之門號為0000000000號，阿德均以其使用之門號0000000000號行動電話撥打上揭門號，要伊幫忙購買甲基安非他命，共2次，伊再撥打至被告使用之門號0000000000號行動電話，問被告有無毒品，若被告有甲基安非他命，伊會載被告至臺北縣○○鎮○○路OK便利商店與阿德交易。98年7月16日下午4時4分許，伊使用行動電話與被告聯絡，向被告表示有1位很好的朋友要拿0.8公克甲基安非他命，由 伊載 被告至上揭OK便利商店，被告將0.8公克甲基安非他命交給阿德，價格為2500元，被告再給伊300元至500元不等云云（偵查卷第12頁背面、第13頁）；於同日偵查中亦證述：伊介紹阿德向被告買甲基安非他命2次，時間分為98年7月初、同年7月16日，由伊載被告至上揭OK便利商店，被告與阿德當面交易，2次交易價格均為2500元，伊純屬幫忙朋友，被告會給伊300元至500元不等云云（偵查卷第115頁）。
（二）惟觀之證人胡時菖使用之門號0000000000號行動電話自98年7月2日至同年7月17日之通聯紀錄（偵查卷第30頁至第51頁），其與阿德之通聯共3通，均由阿德以門號0000000000號行動電話撥打至證人胡時菖使用之門號0000000000號行動電話。茲分述如下：
１、對話內容如下：
（１）98年7月16日晚間8時20分許：阿德：「阿德啦，現在拿1個要多少？」五四（即胡時菖）：「我現在要3000啦」阿德：「你現拿要3000？」
五四：「上一回那個人不在瑞芳」阿德：「我拿1個1人1半說」
五四：「我沒辦法我身上也沒現金」阿德：「是喔，我們1人1半我拿1個」
五四：「沒阿，你就拿15那有差嗎？」阿德：「拿15實的有0.5嗎？」
五四：「我盡量做給你」阿德：「來的東西不夠是不要拿喔」
五四：「好」阿德：「9點的時候我打電話給你，我人在台北現在坐
火車回去」
五四：「好」阿德：「你現在該去拿了，馬上拿就有嗎？」
五四：「對…馬上拿就有」
（２）98年7月16日晚間8時49分許：阿德：「處理好沒？」
五四：「處理好了」阿德：「我現八堵差不多要到了」
五四：「你到瑞芳你直接到 瑞工 找我」阿德：「瑞工？你來火車站就好」
五四：「我沒機車阿」阿德：「你在瑞工哪？」
五四：「瑞工門口等你」阿德：「好啦」
（３）98年7月17日上午12時9分許：阿德：「你誰？」
五四：「五四」阿德：「你說那0.4屁股啦」
五四：「有…」阿德：「實的有啦袋子就0.2了」
五四：「我就說實的至少0.4了」阿德：「你那是含袋給我0.4」
五四：「不是啦你是傻什麼！我實的給你0.4」阿德：「我拿去給他他那裡有秤子你懂嗎？」
五四：「阿德這問題我之前在瑞芳做一陣子你可以去問
我不會騙你」阿德：「我知道你不會騙我！我又不是說你」
五四：「那些東西是我一個好鬥陣我1500元跟他拿的拿
0.4外面都0.8的我說真的」阿德：「我過5分鐘打給你」
２、證人陳龍川於原審審理時證稱：通訊監察譯文中「0.4」、「0.5」是指0.4公克、0.5公克，「15」是指1500元，「15實」是指1500元扣掉袋子的實際重量等語（原審卷第81頁）。從上揭對話內容，可悉阿德於98年7月16日晚間8時20分許，撥打電話向證人胡時菖購買1500元、不含袋重量為0.5公克之甲基安非他命，因證人胡時菖無機車可供騎乘，2人約在瑞工門口見面，嗣於翌日（即17日），阿德再電與證人胡時菖，抱怨前1日向證人胡時菖購買之甲基安非他命，以磅秤秤重含袋為0.4公克，而非當時約定不含袋重量0.5公克之甲基安非他命等情，應堪認定，核與證人胡時菖上揭於警詢、偵查中所述「於98年7月16日16時4分許，伊告知被告有1位很好的朋友要拿0.8公克甲基安非他命，該人是指阿德」、「由被告與阿德直接在OK便利商店交易甲基安非他命，價格為2500元，重量為0.8公克」等各節俱不相合；對照上開自98年7月2日至7月17日之通聯譯文，亦無阿德於98年7月初以其所使用之門號0000000000號行動電話與證人胡時菖談論交易毒品之情事。況證人胡時菖於原審審理時則翻異前詞，改陳：伊於98年7月間以機車載被告至臺北縣○○鎮○○路OK便利商店2次，但阿德與被告交談後轉頭就走，並沒有實際交易云云（原審卷第123頁至第124頁），而不稱被告有與阿德交易毒品之情事，並閃爍其辭，可知證人胡時菖顯係企圖掩飾自己涉嫌販毒予阿德及迴護被告，是證人胡時菖於警詢、偵查及原審審理時中所述，要屬脫免販毒予阿德之罪行，而為推責之詞，其證詞當難信以為真作為認定被告販賣第二級毒品予阿德犯行之不利證據。
（三）再衡諸證人胡時菖於警詢中陳稱：伊幫 小胖 （即 江憲彰 ）買6次甲基安非他命，都是伊出面向被告買的云云（偵查卷第13頁）；而於偵查中則證述：伊介紹小胖向被告買甲基安非他命6次，有時是小胖開車載伊及被告至基隆碼頭，說是他朋友要的，被告便將甲基安非他命交給小胖，小胖再把毒品交給貨櫃車司機，之後將錢交給被告，另外伊還有載被告至臺北縣○○鎮○○路OK便利商店，由被告與小胖直接交易云云（偵查卷第115頁），可悉究係證人胡時菖向被告購買毒品後再交給小胖、抑或由被告與小胖直接交易毒品買賣事宜等情，證人胡時菖即有前後證述不一之情事。復據證人江憲彰於警詢中陳稱：伊綽號為小胖，曾以門號0000000000號行動電話、及住處0000000000號電話撥打至胡時菖使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命，交易地點有時在胡時菖位於臺北縣○○鎮○○路○巷○○號住處，有時在胡時菖家外面之OK便利商店，每次都是胡時菖與伊當面交易，伊不認識甲○○，也沒見過甲○○等語（原審卷第105頁）；再佐以卷附之胡時菖使用門號0000000000號行動電話自98年7月2日至同年7月21日通聯紀錄，其中關於證人江憲彰與胡時菖之對話，均係證人江憲彰向胡時菖表示買毒品、胡時菖則告知要去拿、相約見面，胡時菖表示要拿去給證人江憲彰之對話內容（偵查卷第48頁、第53頁、第54頁、第57頁至61頁），益證證人胡時菖指述被告販賣甲基安非他命予江憲彰各節不實。據此，證人胡時菖所為涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，其與被告間為顯對立關係，其意將全部刑事責任推給被告承擔，以獲有利於己之事實認定，其證述明顯不實，自無以佐認其指證被告販賣第二級毒品之真實性。
（四）復查，門號0000000000號之申請人為曾銘德，此有原審「電信資訊連結作業系統」暨查覆之申請人資料在卷足憑（原審卷第25頁、第27頁）。而證人胡時菖於原審審理時證述曾銘德即為通聯對話所指之曾銘德等語，並當庭指認曾銘德照片無誤（原審卷第125頁）。證人曾銘德則於原審審理時證述：伊與被告見過1次面等語（原審卷第75頁至第76頁），但否認有何購買毒品甲基安非他命情事，益見證人胡時菖虛構被告販賣第二級毒品甲基安非他命予阿德。綜上所述，被告被訴販賣第二級毒品予阿德罪嫌所憑之事證，檢察官所舉證人胡時菖之陳述其可信度極低，而依上開通聯譯文，為阿德向證人胡時菖購買第二級毒品之對話內容，業如前述，均難執此認定被告於上述時地，販賣甲基安非他命與阿德。是檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有該部分之犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，復無其他積極證據，足資證明被告有被訴販賣第二級毒品予阿德之犯行，不能證明犯罪，應就被告被訴2次販賣第二級毒品予阿德部分為無罪判決之諭知。
五、原審以不能證明被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之罪行，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。
檢察官上訴意旨略以：證人曾銘德於98年7月16日晚間8時20分，以門號0000000000號撥打證人胡時菖之0000000000號行動電話，胡時菖對此通話，亦於警詢時供稱當天騎機車載被告○○○鎮○○路OK便利商店，曾銘德以2500元向被告購得
0.8公克之甲基安非他命等語甚詳。而從通訊監察譯文胡時菖與被告通話頻繁及內容，可知2人關係匪淺，胡時菖顯係被告之下游，此亦為被告於偵查中坦承：有拿毒品給胡時菖，胡時菖再賣給別人，伊是胡時菖之上游等語，兩相對照，足見被告與胡時菖販賣毒品犯行已極灼然；且胡時菖已難逃販賣毒品之刑責，何需供出被告？而被告雖否認出面交付毒品收取價金，但仍坦承：與胡時菖一同前往販毒，由胡時菖出面，伊躲在旁邊，之後胡時菖再拿錢給伊等語；至小胖江憲彰與胡時菖之通話，與本件曾銘德與胡時菖之通話渺無關聯，原判決執警察陳龍川片斷不全且係個人臆測之詞，遽為被告未販賣毒品之認定，實嫌無據。惟查，被告於警詢時供稱：每次胡時菖都說是朋友需要毒品，叫他朋友打電話給伊，但最後都是胡時菖自己來購買；伊騎機車與胡時菖一同前往逢甲路OK便利商店等賣甲基安非他命給綽號阿德等人，但去販售之前，都是胡時菖先向伊取得甲基安非他命，但未給錢，到交易現場，由胡時菖將甲基安非他命親手交給下游，但胡時菖賣多少錢，伊不知情，待胡時菖完成交易後，再將錢交給伊等語（偵查卷第7頁、第9頁反面）；其復於偵查中自白：伊拿甲基安非他命給胡時菖，他再賣給別人，伊賣給胡時菖很多次，價格是0.8公克2500元，0.15公克500元；（偵查卷第68頁）；再於原審時供稱：伊是幫胡時菖拿甲基安非他命回來；98年7月初、7月16日這2次，伊與胡時菖去臺北縣○○鎮○○路OK便利商店，但是交錢及毒品的人是胡時菖與買主，他們在車上交易，伊進去OK便利商店等，胡時菖向伊拿毒品時，告知伊毒品要拿去給別人等語（原審卷第15頁、第18頁、第53頁），因此，被告自警詢、偵查及原審訊問時，均自白甲基安非命係交與胡時菖；且卷內亦無被告與阿德直接通話之通訊監察譯文；再對照被告與胡時菖於98年
7月16日下午4時4分通訊監察譯文所載：五四：「你那邊還有東西嗎？」、 阿珂 ：「幹麻？」、五四：「等一下我一個很好朋友要的！」、阿珂：「多少」、五四：「打算拿大的一個，他要找大哥吃飯！」、阿珂：「那你先拿多少？」、
五四：「0.8就好」、阿珂：「沒有你要算他多少？」、五
四：「25阿我沒有要給他賺，他跟我很好」、阿珂：「你什麼時候？」、五四：他去火車站載人一下！」、阿珂：「你勒？」、五四：「我在我家阿！你要來我家載我嗎？」、阿珂：「我直接拿去你家就好」、五四：「我在我爸工作室這裡」（偵查卷第100頁至第101頁）；同日晚間7時2分，阿珂：「你人在哪？」、五四：「一樣這！」（偵查卷第101頁），且被告於偵查中自承：甲基安非他命賣給胡時菖是0.8公克2500元，0.15公克500元等語（偵查卷第68頁），足見被告與證人胡時菖曾於電話中談論出售甲基安非他命0.8公克2500元與證人胡時菖等情；復參以同日晚間8時20分證人胡時菖與阿德之通訊監察譯文：阿德：「阿德啦，現在拿1個要多少？」、五四（即胡時菖）：「我現在要3000啦」、阿德：「你現拿要3000？」、「上一回那個人不在瑞芳」、阿德：「我拿1個1人1半說」、五四：「我沒辦法我身上也沒現金」、阿德：「是喔，我們1人1半我拿1個」、五四：「沒阿，你就拿15那有差嗎？」、阿德：「拿15實的有0.5嗎？」、五四：「我盡量做給你」、阿德：「來的東西不夠是不要拿喔」、五四：「好」、阿德：「9點的時候我打電話給你，我人在臺北現在坐火車回去」、五四：「好」、阿德：「你現在該去拿了，馬上拿就有嗎？」、五四：「對…馬上拿就有」，證人陳龍川於原審中亦證稱：通訊監察譯文中「0.4」、「0.5」是指0.4公克、0.5公克，「15」是指1500元，「15實」是指1500元扣掉袋子的實際重量等語（原審卷第81頁），足見證人胡時菖向阿德稱甲基安非他命售價為3000元，2人合買，阿德出資1500元買0.5公克，益徵出售甲基安非他命與阿德之人，實為證人胡時菖。況且證人胡時菖出售甲基安非他命與阿德之價格，與被告同日販賣與胡時菖之價格2500元、重量0.8公克皆不相同，自難認被告有何販賣甲基安非他命與阿德之犯行。縱令被告與證人胡時菖一同至OK便利商店，但出面交付甲基安非他命與買主並收取價金之人為證人胡時菖，且無證據證明被告知悉證人胡時菖販賣甲基安非他命與阿德之價金及重量；復參以向胡時菖購買甲基安非他命之小胖江憲彰亦於警詢時證述：伊係向胡時菖購買，都是胡時菖一人出面交易，伊不認識被告等語（原審卷第105頁），當無從逕以被告與胡時菖同至販毒現場，遽認係被告販賣甲安非他命予阿德。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之2次販賣第二級毒品甲基安非他命與阿德犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執臆測之詞以被告上開犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有何販賣第二級毒品甲基安非他命與阿德之犯行，其砌詞漫指原判決不當，並無可取。原審諭知被告無罪，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。
六、至被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命與證人胡時菖，未據檢察官起訴，亦非起訴效力所及，自非本件審理範圍。此部分是否另成立販賣第二級毒品罪，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官許雅淩中華民國99年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。