裁判字號：最高法院100年台上字第4470號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四七○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告洪鳴隆選任辯護人翁方彬律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三七四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第八四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定被告洪鳴隆有其事實欄所載之販賣第三級毒品（愷他命）未遂犯行明確。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告販賣第三級毒品，未遂罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。檢察官上訴意旨略稱：原判決將被告供販賣之毒品愷他命以外供己施用之愷他命，一併宣告沒收，適用法則不當；原審未再傳喚證人 陳鵬帆 以釐清查扣毒品愷他命之來源，及其與被告、證人 王釗鋒 間有否買賣毒品關係，未說明不予傳喚之理由，有證據調查未盡之違法。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑被告於原審自白犯罪，參酌卷內其他相關證據調查之結果，綜合判斷，認定被告確有如其事實欄所載之販賣第三級毒品（愷他命）未遂犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。原判決已說明被告供販毒之愷他命因與其餘供己施用之愷他命係混同為一包而無法區分，該毒品併予宣告沒收之理由，並非無據，不能指為違法。再稽之原審筆錄之記載，檢察官於辯論終結前，均未聲請證人陳鵬帆有如何待調查之事項（見原審卷第六三頁以下、第一三三頁以下、第一四九頁以下、第一七七頁以下各筆錄），被告及其辯護人經原審傳喚證人王釗鋒進行交互詰問後，於辯論終結前，亦未再聲請證人陳鵬帆有如何待調查之事項（同上卷第一七七頁以下筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」檢察官、被告及其辯護人均答稱「無」（同上卷第一八二頁）。檢察官於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十七日
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