裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第565號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第565號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○
丁○○乙○○己○○甲○○上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1700號中華民國98年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34912號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○共同犯走私罪，戊○處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日；丁○○、己○○各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；乙○○、甲○○各處有期徒刑參月，均減為有期徒刑壹月又拾伍日。如附表所示之魚貨沒收。
事實
一、戊○係「永隆1號」漁船（編號：CT6-0609號）船長，己○○擔任輪機長（負責管理發電機、冷凍設備）、丁○○擔任大副（負責領班的工作）、乙○○（船員）、甲○○（伙房），均係該漁船船員，渠等5人明知漁貨完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1000公斤者，為管制進口之物品，竟共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國（下同）96年3月31日，駕駛該船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於96年3月31日至4月14日期間，在北緯20度10分、東經114度20分，自不詳姓名之成年人，取得如表所示之白鯧、四破魚、白口、九母、紅目鰱、白帶魚、透抽等魚貨，共2萬6300公斤（26.3噸；以上重量係包括紙箱外套麻袋之包裝），再共同將上開魚貨搬運至「永隆1號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於同（96）年4月14日上午4時10分許，「永隆1號」漁船載運上開魚貨入境高雄港第二港口碼頭，而私運管制物品進口，經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊中和安檢站人員檢查時，當場查獲上開魚貨。
二、案經行政院海岸巡防署總局第五海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。卷附之高雄市100噸以上漁船進出港申請書、行政院農委會漁業執照、被告之船員證、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船載運漁品是否自行捕獲諮詢表、內政部96年6月21日台內地字第0960097837號函、行政院農委會漁業署97年5月30日漁二字第0971211320號函、永隆1號GPS紀錄、永隆1號之航跡資料，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然檢察官及被告戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○或同意作為證據、或於言詞辯論終結前對於上開證據方法之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第30頁、第61頁、62頁、第211頁至第242頁、原審審訴卷第36頁至第38頁），本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
㈡、傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附之查獲現場漁船及魚貨照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，又農委會漁業署97年6月23日漁二字第0971212964號函所附航程紀錄圖、農委會漁業署97年8月12日漁二字第0971217757號函所附航程紀錄圖，為儀器紀錄永隆1號漁船航跡、時間資料後機械列印而得，性質上均非供述證據，故無傳聞法則之適用。
㈢、至於被告戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○主張無證據能力之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，未為本判決所採，無論述其證據能力必要，附此敘明。
二、訊據被告5人均否認上開走私犯行，辯稱：「永隆1號」是大型漁船，伊等所載運進港魚貨，是在海上抓獲，並非走私而來云云。經查：
㈠、被告戊○為「永隆1號」漁船船長，而被告己○○擔任輪機長（負責管理發電機、冷凍設備）、丁○○擔任大副（負責領班的工作）、甲○○（伙房）、乙○○（船員），均係該漁船船員，渠等5人共乘該漁船，於96年3月31日，由高雄港第二港口中和安檢站報關出港，並於96年4月14日載運上開種類、數量之魚貨返港；又北緯20度10分、東經114度20分，及北緯20度20分、東經114度10分等處，不在我國領海及鄰接區法第3條、第14條所定之12海浬領海、24海浬鄰接區之範圍內等事實，檢察官及被告5人均不爭執，並有被告
5人於警、偵訊之供述，及上開漁船進出港申請書、漁船進出港檢查表、漁業執照、被告漁船載運漁品是否自行捕獲諮詢表（見他倦第13頁）、內政部96年6月21日函（見他卷第59頁）、魚貨照片27紙在卷可稽，此部分事實堪認真實。
㈡、按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1條、第2條第1項、第3項定有明文。再依行政院92年10月23日公布施行之管制物品項目及其數額、丙管制進口物品項第5款規定：1次私運1項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1000公斤者：五、海關進口稅則第一章至第八章所列之物品……但報運進口第5款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。被告5人上開載運進港之魚貨，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品（參考本院卷99年1月7日審判筆錄後附財政部高雄關稅局97年7月3日高普緝字第0971011949號函）；且重量已逾1000公斤之管制數量，已屬明確。
㈢、而依永隆1號漁船之漁具照片所示，永隆1號漁船為294噸鐵殼船，船艉有拖網作業滑道，屬艉式拖網作業漁船。該船之網板以鐵鍊吊繫在船艉滑道邊欄杆，左網板有附屬配件，右網板則無，無法進行拖網作業；且為使曳綱捲進揚網機時，能排列整齊，避免曳綱因互相絞壓損傷，揚網絞機前會配置曳綱導索裝置，尤其大船因網具大、曳綱長，若不配置該項裝置，而用人力去排順曳綱，船員將會很辛苦，惟該船拖網絞機無曳綱導索裝置，又在拖網絞機與作業滑道閘門間安裝1臺捲網機，造成拖網具在投揚作業時之困難等情，此有農委會漁業署97年8月29日漁二字第0971215754號函附資料可供參考（見本院卷99年1月7日審判筆錄後附資料），是因永隆1號漁船之右網板欠缺附屬配件且無曳綱導索裝置等情，與一般進行拖網作業之漁船相較顯然有異，永隆1號漁船如後所示之航程是否確有實際進行捕撈漁獲，實值懷疑。
㈣、又永隆1號漁船此次航行地區，依證人即任職於行政院農委會漁業署之丙○○於本院證稱：「根據航行紀錄器，他是有航行到中國海南和香港地區。永隆1號從高雄出港是96年3月31日下午4點22分高雄出港，到香港是期間是4月2日到
4月7日，到中國海南是4月9日晚上7點3分，然後4月10日下午4點14分離開海南島，到高雄港是4月14日。」、「……以直線距離計算，從高雄出港到香港需要38小時，香港到海南島需時27小時，從海南島到高雄港的需時62小時。
」、「（根據資料是否可以看出該漁船在海南島有無活動？）從航跡圖看起來，漁船是進去該海域之後稍做停留就出來。4月9號晚上7點到海南島，4月10號清晨一點半就離開。回來高雄港的時間是4月14日。」等語（見本院卷第122頁、第124頁、第125頁）。準此，永隆1號於出港後，係航行至香港，並無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象，雖於香港停留約有5日之久，但期間在南海海域稍作停留就出來，而後由海南島返回高雄，顯然無拖曳捕魚作業之事實。復參以永隆1號為294噸之大型拖網漁船，正常作業天數應為
3個月以上，此有農委會漁業署97年8月29日漁二字第0971215754號函附資料可參（見本院卷99年1月7日審判筆錄後附資料），惟觀之前開航程紀錄圖，其航行期間僅大約14天，完全不符出海作業之經濟效益，益見被告等人此航次出海，確係直接航至我國領海12海哩以外之海域向他人購買魚貨，並非耗時自行捕撈無疑。
㈤、另底拖網漁業之漁獲魚種多達60多種，較具重要性魚種亦多達20多種，此有農委會漁業署97年8月29日漁二字第0971215754號函附資料、農委會漁業署98年5月5日漁二字第0981207543號函附資料在卷可參（見本院卷99年1月7日審判筆錄後附資料），惟附表所示之魚貨種類僅7種，其組成種類少而數量高，顯然不合常理。又參諸底拖網漁船至少有百分之30以上之下雜魚漁獲，一般作業3個月以上之遠洋漁船為了多載高價值之漁獲，會將下雜魚拋棄，滿載後才回港，但航次作業時間短，魚艙未滿，若將下雜魚拋棄則不合理等情，此有農委會漁業署97年8月29日漁二字第0971215754號函附資料附卷可參（見本院卷99年1月7日審判筆錄後附資料），而永隆1號漁船屬拖網作業漁船，本次航程大約14天，實無將捕獲數量非少之下雜魚丟棄之理。此與一般進行拖網作業之漁獲組成情形未合，足見附表所示魚貨並非被告等自行以拖網作業捕獲甚明。
㈥、就實際捕魚作業之日數，被告戊○於警詢供稱約11天（見他卷第9頁）；於檢察官偵查中，被告戊○供稱約8、9天（，被告乙○○供稱10幾天，被告丁○○供稱約8、9天，被告己○○供稱約7、8天（見同上卷第73頁至79頁）。被告戊○身為船長，供述實際捕魚作業之日數竟前後不一，被告彼此間供稱之日數亦不相吻合，亦殊違常情。
㈦、綜上，被告等人並未實際進行捕撈漁獲，所辯係屬事後卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪以認定，應依法論科。
三、核被告戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪。被告戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審未詳為推求，而為被告戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○等人均為無罪之判決，容有未恰，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告以出海捕魚為掩護，私運如附表所示魚貨之數量，被告戊○係船長，被告己○○擔任輪機長，負責管理發電機、冷凍設備等工作，被告丁○○擔任大副，負責領班的工作，被告乙○○係船員，被告甲○○係伙房，依渠等分工情形及犯罪情節觀之，被告戊○居於主導之地位，犯罪情節最重，被告己○○、丁○○次之，被告甲○○、乙○○較輕，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。又被告戊○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○，其犯罪時間均在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均減其宣告刑刑期二分之一。如附表所示走私之魚貨，係被告等人共同犯走私罪所得之物，為被告等人所有，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收（至於起訴書記載魚貨業經高雄關稅局沒入等語，並未提出所憑依據，應屬誤會，併此敘明）
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條、第38條第1項第3款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月28日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項、第3項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
白鯧約0.3噸（1箱約12公斤）、四破魚約2噸（1箱約15公斤）、白口約3噸（1箱約15公斤）、九母約5噸（1箱約18公斤）、紅目鰱約3噸（1箱約15公斤）、白帶魚約5噸（1箱約15公斤）、透抽約8噸（1箱約20公斤）等魚貨，共2萬6300公斤（26.3噸；以上重量係包括紙箱外套麻袋之包裝）。