裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2278號刑事判決
裁判日期：民國100年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2278號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉志勇上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8368號），本院判決如下：
主文劉志勇轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、劉志勇前因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第1119號判處有期徒刑6月確定，嗣經送監執行，於民國98年11月8日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第3116號判處有期徒刑8月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1823號駁回上訴而確定，因持有第一級毒品案件，經本院以98年度沙簡字第744號判處有期徒刑6月確定，上開案件，再經本院以99年度聲字第4166號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年確定；因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第1019號分別判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1733號駁回上訴而確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2553號分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第3556號判處有期徒刑1年確定，上開案件，再經本院以100年度聲字第813號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑3年6月確定；因持有第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第1426號判處有期徒刑1年1月確定；上開案件，嗣於99年7月1日送監接續執行，現仍在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中。詎劉志勇仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月30日下午2時許，在其與女友 游琍閔 位於臺中市西屯區福上巷216弄2之9號3樓租屋處內，以將數量不及5公克、可供施用1次之第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，與游琍閔一同施用第一級毒品海洛因，而無償轉讓第一級毒品海洛因予游琍閔；復明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之1種，不得非法轉讓，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於上開轉讓第一級毒品之同日某時許，在上開租屋處內，以將數量不及10公克、可供施用1次之禁藥甲基安非他命粉末置於玻璃球管內用火燒烤而吸其煙霧之方式，與游琍閔一同施用禁藥甲基安非他命，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予游琍閔（游琍閔所涉施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經本院以99年度訴字第2471號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；劉志勇所涉施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經本院以99年度訴字第2553號分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年4月確定）。嗣於99年6月30日下午2時30分許，在上開租屋處，因另案通緝為警逮捕，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠證人游琍閔於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人
於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字卷第47頁），且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡證人游琍閔於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之
言詞陳述，為傳聞證據，然被告於本院準備程序既同意將之引為證據（本院卷第22頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定被告犯罪事實所憑之證據。
二、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。
而中山醫學大學附設醫院係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局烏日分局依檢察機關概括選任囑託中山醫學大學附設醫院就游琍閔尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。
三、訊據被告劉志勇固坦承確於99年6月29日向綽號「瘦仔」之成年男子購得第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命後，於99年6月30日下午2時許，在上開租屋處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，與游琍閔一同施用第一級毒品海洛因，另以將禁藥甲基安非他命粉末置於玻璃球管內用火燒烤而吸其煙霧之方式，與游琍閔一同施用禁藥甲基安非他命之事實，然矢口否認有何轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，辯稱：海洛因及甲基安非他命是伊與游琍閔一起合資買的云云。經查：
㈠上開事實，業經證人游琍閔於警詢（他字卷第2至4頁）、偵
訊（偵字卷第44、45頁）、本院審理（本院卷第40至42頁）時，證述明確，並有扣押物品目錄表1紙（他字卷第6頁）、照片2幀（他字卷第8頁）在卷可稽。又游琍閔確有於上開時間、地點，與被告一同施用第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之事實，此經被告於本院準備程序及審理（本院卷第
21、22、43、44頁）時，供認無訛，並有游琍閔之尿液代號與真實姓名對照表1紙（他字卷第7頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙（他字卷第12頁）、本院99年度訴字第2471號宣示判決筆錄1份（偵字卷第33頁）、本院99年度訴字第2553號刑事判決書1份（偵字卷第49頁）在卷可佐。
㈡被告雖以前詞置辯。然證人游琍閔於警詢時即證稱：「（海
洛因毒品如何而來？）我男朋友劉志勇給我使用的。」「（劉志勇提供海洛因毒品是否有代價？）沒有。」等語（他字卷第3頁）；於偵訊時證稱：「（毒品來源？）劉志勇拿來的，他跟誰拿，我不知道。」「（妳有出來購買？）沒有出錢。」「（妳有沒有一起負擔毒品的費用？）之前有出資幾千元，這次就沒有。」等語（偵字卷第44、45頁）；於本院審理時證稱：「（平常跟被告一起施用的毒品，妳每次都有出錢？）沒有。沒有每次都出錢。有時候我有出，有時候我沒有出。」「（妳怎麼知道99年6月30日那次妳有出錢？）那次沒有出。」「（99年6月30日當天被查到的毒品及妳所施用的海洛因、安非他命，是劉志勇交給妳的？）是。」「（這次他交給妳的海洛因、安非他命，妳沒有共同出資？）是，沒有出資。」等語（本院卷第42頁）。又被告與游琍閔係男女朋友關係，且至99年6月30日被告因另案通緝為警逮捕止，兩人仍為男女朋友關係，並未交惡，此經被告於偵訊（他字卷第18頁）時，供述明確；再參以游琍閔於本院審理作證之初，猶意圖迴護被告而翻異前詞，並為不實之證述（本院卷第40至42頁），益徵游琍閔當無故意設詞誣陷被告之可能，游琍閔上開證述，應可採信。再者，被告於偵訊時先供稱：「（6月30日扣案的7包海洛因、2包安非他命何人所有？）我的，我和游琍閔一起出錢購買的，我們1人出一半，毒品一起施用。」「（游琍閔如何拿錢給你？）我們跟瘦仔買的，是一起去的，因為游琍閔也認識瘦仔。」等語（他字卷第19頁）；於本院準備程序時供稱：「本次用的海洛因、安非他命是一起合資買的，也是一起去買的。這次兩樣買1萬元，她（指游琍閔）出比較少，海洛因買1克多，安非他命約半錢。她出3千元。我說要買毒品，錢不夠，要她幫忙出，她就拿3千元給我，湊1萬元，我們一起去崇德路、文心路口向綽號『瘦子』買的。是在99年6月28日、29日購買的。」等語（本院卷第21頁）；於本院審理時則供稱：「（99年6月30日不是兩個人一起施用？）是一起吸食的。」「（那天施用的海洛因、安非他命是否從扣案的海洛因、安非他命拿出來施用的？）是。」「（扣案的海洛因、安非他命如何來的？）向瘦仔買的，這次游琍閔她沒有跟去。」「（剛剛說當時沒有給瘦仔錢，到底欠多少？）全部1萬元。一級的6千元，二級的4千元。」等語（本院卷第43、44頁）；綜合被告上開供述，關於游琍閔是否與被告一同前往向綽號「瘦仔」之人購買海洛因及甲基安非他命？游琍閔有無交付3千元予被告？被告有無交付1萬元價金予綽號「瘦仔」之人？被告前後供述，顯有歧異，可見被告上開抗辯，當屬事後杜撰之詞，不足採信。
㈢至於證人游琍閔於本院審理時雖曾證稱：伊於99年6月30日
所施用之海洛因及甲基安非他命，伊有拿2千元給被告，由被告去向綽號「瘦仔」之人購買，伊在家裡等云云（本院卷第41頁）；然證人游琍閔於本院同次審理時即改稱：「（99年6月30日當天被查到的毒品及妳所施用的海洛因、安非他命，是劉志勇交給妳的？）是。」「（這次他交給妳的海洛因、安非他命，妳沒有共同出資？）是，沒有出資。」「（妳剛才前面是說錯了？）是。」等語（本院卷第42頁）。況且，證人游琍閔關於其曾出資2千元，由被告獨自一人前往向綽號「瘦仔」之人購買海洛因及甲基安非他命之證述，不僅與其於警詢、偵訊時之證述，相互矛盾，亦與被告於偵訊、本院準備程序及審理時之供述，顯不相符，可見證人游琍閔此部分之證述，顯係迴護被告之詞，自難採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定。
四、論罪科刑理由：㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥
字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。本件被告劉志勇所為轉讓甲基安非他命之犯行，其轉讓甲基安非他命之數量既未達淨重10公克，按諸前揭說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告因轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，而持有各該毒品、禁藥
，其持有之低度行為，應各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第1119
號判處有期徒刑6月確定，嗣經送監執行，於98年11月8日執行完畢等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（本院卷第4至13頁）在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒
品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟轉讓毒品及禁藥，危害社會甚鉅，另考量其轉讓毒品及禁藥之次數各僅1次、數量不多、與轉讓對象為男女朋友關係，及其品行、生活狀況、智識程度，暨矢口否認犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為其有利之考量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被
告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。扣於本院99年度訴字第2553號被告施用第一級毒品、第二級毒品案件之海洛因7包、甲基安非他命2包，既經本院99年度訴字第2553號刑事判決，認定係供被告犯該案所用，並宣告沒收銷燬，復查無積極事證足資證明該等物品，亦係供被告犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱為違禁物，亦不得於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國100年10月21日
刑事第十六庭審判長法官劉國賓
法官許惠瑜法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃聖心中華民國100年10月21日附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。