裁判字號：臺灣基隆地方法院104年交簡上字第31號刑事判決
裁判日期：民國104年10月23日
裁判案由：公共危險
台灣基隆地方法院刑事判決104年度交簡上字第31號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉建雄上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院基隆簡易庭104年度基交簡字第596號中華民國104年7月31日所為第一審簡易判決（偵查案號：104年度速偵字第784號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
葉建雄免刑。
事實及理由
一、關於書類
㈠、引用部分本案經本院審理後，認為第一審簡易判決以上訴人即被告葉建雄犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，並依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除下述二之外，並引用附件第一審判決書記載之事實、證據、理由及應適用之法條。
㈡、補充更正聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄第七列之「為警發現其行跡可疑攔查」一句，應補充更正為「為警發現其行跡可疑，而追至基隆市○○路○○○號前，將其攔停」一段。
二、上訴意旨上訴意旨略以：１、被告為警攔停之地點並非在西定市場前，而是在西定路與新西街口，可見原判決認定事實有誤。２、被告曾遭判處有期徒刑8年確定，甫於民國104年5月6日假釋出獄，對於法令變更並不清楚，不知酒駕如此嚴重。３、被告患有小兒麻痺及胃潰瘍舊疾，領有身心障礙手冊，且假釋期間尚有8個月。為此，請求本院從量刑並給予自新機會云云。
三、本院見解
㈠、駁回理由上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱，並有呼氣酒精濃度測試紀錄單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書及基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各一紙附卷可資佐證，足認上訴人即被告前開自白與事實相符，可以採信。其事證明確，犯行洵堪認定。至於上訴意旨所稱被告為警攔停之地點有誤云云，並不影響判決之同一性，本院只須加以補充更正如上即可，尚不須撤銷原判決。申言之，原審判決既無違誤，被告之上訴即無理由，應予駁回。
㈡、免刑理由
１、法律規定按刑法第61條規定：「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：
一、最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。次按刑事訴訟法第2條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分。」此項客觀注意義務，各審級之檢察官和法官均有其適用。
２、本案情形經查：被告所犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛罪，為法定刑為2年以下有期徒刑之罪。依上開規定，若其犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，本院得予免除其刑。再者，被告於假釋期間故意更犯本罪，依刑法第78條前段係規定，若受「有期徒刑」以上刑之宣告者，須於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。加上立法者為遏止酒後駕車之風氣，避免酒後肇事悲劇一再發生，又於102年6月11日修正刑法第185條之3之規定，加重酒後駕車之刑度並提高刑事犯罪之標準，先將飲酒禁止駕駛之違法標準降低到呼氣每公升0.25毫克，另將原規定第1項、第2項之法定刑，分別提高，並刪除拘役及罰金刑，僅能判處有期徒刑。次查：被告在假釋出監後，迄今未有其他犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足見其出監後尚知潔身自愛，謹守法紀。此次飲酒後騎乘機車上路，行為雖屬不該，然其因一時失慮，而犯本件犯行，幸未釀成事故造成具體危害。何況，所犯又在法律修正後不久且是其在出獄後一個多月之日。其在監執行多年，對於酒駕之危害可能感受不深，對於一再修法加重其刑之事，可能並不清楚。再者，被告患有小兒麻痺，有身心障礙手冊影本一紙在卷可稽。然則，依前所述，被告可能將因本案所為有期徒刑2月之宣告，而遭撤銷上開有期徒刑之假釋，而須入監執行以8個多月之殘刑。縱使依刑法第59條而減至有期徒刑1月，被告仍不免其殘刑之執行。再者，本件犯罪情節誠屬輕微，其酒精度止於0.55，剛好達到前此之0.55標準，縱依刑法第59條規定酌減其刑為有期徒刑1月，仍嫌過重無訛。因此，本院認為依被告犯罪情節，依社會常情應尚屬可寬待之，與其令被告入監執行有上開殘刑，不如使之於獄外繼續服務弱勢民眾，更能創造社會福祉。準此以觀，本院認為不論依刑事理論即依應報、一般預防、特別預防或修復性司法之角度而言，或依比例原則之觀察，以輕微之酒駕行為而入監執行長期之殘刑，均為不適當，不合適當性原則，更不合必要性原則及比例性原則。今被告既在上訴審提出聲請，本院自有客觀注意之義務，而應為被告作最有利之考量。因此，本院認為被告上開犯罪之宣告，已足以收非難之效，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰在駁回上訴之外，再依刑法第61條第1款之規定而免除其刑。
四、附帶說明
㈠、主文宣告類此案件，由於修法之後，已無拘役和罰金可判，為免被告入監執行無期徒刑或有期徒刑之殘刑，法院遂不得不撤銷原判決而為免刑之判決（台灣台北地方法院102年交簡上字第86號、103年交簡上字第23號、第135號、台灣士林地方法院103年審交簡上字第4號、台灣新北地方法院103年交簡上字第447號、台灣南投地方法院103年交簡上字第15號）。然則，刑事第二審實務上常見之駁回上訴再附加緩刑之宣告，亦即駁回上訴時，再附加緩刑之諭知。如此，既可宣告原判決在當時並無錯誤，亦可將原判決之刑「延緩執行」（當然，延緩後之效力，立法在刑法第76條規定：刑之宣告失其效力）；同理，在駁回上訴時，亦可再附加免刑之諭知。如此，既可宣告原判決在當時並無錯誤，亦可將原判決之刑「免予執行」。申言之，本項免刑是本院依前述客觀注意義務裁量之後，決定給予之恩典，並非原判決有何錯誤。因此，本院在駁回上訴之同時，併為免刑之諭知。
㈡、本罪性質前開酒駕之罪，學說及實務固均將之罪解為故意犯，惟仍有實務見解認係過失犯。因此，法務部假釋撤銷委員會在決定是否撤銷假釋之前，允宜對於該項法律見解一併納入考量。申言之，如係過失犯，並非故意犯，依刑法第78條之規定，即不得撤銷假釋。此項過失犯之見解理由如下：
88年4月21日所增訂之刑法第185條之3之交通危險罪，係故意犯或過失犯？一般法律人依刑法第12條第2項之反面解釋，認為本罪係故意犯；然則，本罪構成要件行為係駕駛，而其構成要件行為之故意，究竟存於飲酒之前，或是存於駕駛之前？若謂其故意存於飲酒之前，即「行為人故意飲酒而至不能安全駕駛，猶駕駛車輛，易生公共危險」云云，一來無法規範飲酒之後，突然有開車必要之情形；二來除非引進「原因自由行為」之理論，否則無以解釋何以責任意思會脫離構成要件行為而先行存在。惟由條文結構觀之，顯然立法者並無引用「原因自由行為」之意思在內。反之，若謂其故意存於駕駛之前（即飲酒之後），即「行為人認識飲酒已至不能安全駕駛，猶故意駕駛車輛，易生公共危險」云云，由於飲酒既影響肢體掌控力，亦影響心智判斷力，如此解釋，將使飲酒至醉者，得以心神喪失為由，而脫免其故意駕駛之罪責，或以精神耗弱為由，而得減輕其罪責，顯然無法達到規範交通安全之立法目的。申言之，如此解釋，僅能制裁飲酒未醉者，無法制裁飲酒至醉者，而飲酒至精神耗弱而未至心神喪失者，亦應減輕其刑；如此，將使立法目的大打折扣。為此，論者只得謂之本條欠缺過失犯乃立法疏漏云云。然則，本條原規定之「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」（現行法移到第1項第3款）云云，其服用乃違背注意義務之行為，無論其發生於駕駛之前之任何時期皆然，概屬過失犯注意義務之範圍，不必如同故意必須在駕駛行為時存在；至於「不能安全駕駛動力交通工具」云云，乃危險行為犯罪化之程度門檻，至此範圍始為犯罪，未至此範圍即非犯罪。因此，就立法本意而言，就條文結構而言，本罪原是過失犯之獨立犯立法，亦即過失犯之類型化立法，屬於刑法第12條第2項所稱之特別規定。論者或以其條文並未出現「過失」二字，遂認其為故意犯云云，應有誤會。君不見「失火罪」亦無「過失」二字，又有何人謂之失火為故意犯？因此，本條係過失犯之立法無疑。既是過失犯，並非故意犯，依刑法第47條第2項之規定，自不構成累犯（本院104年度基交簡第151號判決）。
五、據上論斷應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第61條第1款，刑法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國104年10月23日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年10月26日
書記官李繼業附錄：
刑法第185條之3：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
附件一：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決104年度基交簡字第596號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告葉建雄上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一百零四年度速偵字第七八四號），本院判決如下：
主文葉建雄駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、爰審酌被告明知酒後駕車之危險性，仍罔顧法律及大眾行車安全，於酒後駕駛機車，其行為對於他人生命財產造成威脅，兼衡其坦承犯行之犯罪後態度，及被告之品行、智識程度、生活狀況暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
三、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十四條第二項，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、自簡易判決送達之日起十日內，得向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國104年7月31日
基隆簡易庭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國104年7月31日
書記官李建毅附件二：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度速偵字第784號被告葉建雄上列被告因公共危險案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、葉建雄明知飲用酒類後，反應力及注意力均會降低，無法安全駕駛動力交通工具，竟於民國104年6月16日夜間10時許起，在基隆市西定市場旁熱炒店飲用酒類，於酒精作用力仍未退去，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於同日夜間11時許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路行駛，嗣於同日夜間11時52分許在基隆市西定市場前，因行車左右搖晃，為警發現其行跡可疑攔查，實施呼氣酒精濃度測試，經檢測其呼氣酒精濃度為每公升0.55毫克，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告葉建雄於警詢及本署偵查中均坦承不諱，且有酒精測定紀錄表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書及基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1紙附卷可資佐證，是被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國104年6月24日
檢察官劉彥君本件正本證明與原本無異中華民國104年7月5日
書記官朱逸昇