裁判字號：最高法院85年台覆字第197號刑事判決
裁判日期：民國85年09月06日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一九七號
被告甲○○選任辯護人 王正喜 律師被告乙○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月十一日終審更審判決（八十四年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第二九七一號、第二一二五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理由本件原判決認定被告乙○○係台灣彰化看守所管理員，擔任人犯戒護及防止毒品等違禁物流入人犯手中之職務，為依據法令從事公務之人員，與被告甲○○有同居關係，二人明知海洛因係毒品，竟基於共同營利之概括犯意，自民國八十二年五月間起，至八十二年十一月初止，先由甲○○向綽號「英英」之不詳姓名女子等人販入海洛因，並由乙○○利用在該看守所輪值舍房勤務時，先後多次，以每包海洛因新台幣（下同）一萬元至三萬元不等之價格，賣予在該看守所覊押之人犯 林旭屏 十萬元、 許材收 一萬元、及 洪振淞 二萬六千元，共計十三萬六千元，共同對於乙○○所主管之防止毒品流入人犯手中之事務直接圖利十三萬六千元，嗣經法務部調查局循線查獲，並於八十三年二月二十四日上午九時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷三之二號三樓甲○○住處扣得甲○○所有之海洛因淨重三○點九三公克，供分裝海洛因用之塑膠袋一包、分裝秤量工具二盒、秤一座（含毛制一支）、電子秤一座等情。因將初審關於被告二人販賣毒品部分之判決均予撤銷，改判仍依想像競合犯從一重皆論處被告二人共同連續販賣毒品罪刑（各處無期徒刑，均褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由欄一－㈠內，引用證人「 劉永成 證稱其在押台灣彰化看守所期間，曾施用過一次海洛因，其所施用之海洛因係『阿雄』者所給，其聽說海洛因係來自『眼鏡仔』，其未看過『眼鏡仔』，聽說『眼鏡仔』即姓羅之管理員，海洛因均以塑膠袋包好從風洞拿進來，其曾看過一次」及證人「 盧國華 亦證稱其在押台灣彰化看守所期間，曾聽說乙○○在賣海洛因，究係何人所說，其已忘記」（原判決正本第二頁反面第一行至第六行），為認被告二人有本件犯行所憑證據之一。然劉永成、盧國華上開供述僅係聽聞他人傳述乙○○有販賣海洛因，而又無法明確指明究係聽聞於何人之證言，顯屬毫無根據之傳聞證據，依傳聞證據法則，係屬無證據能力，原判決竟採為證據，已有未合。況乙○○在原審更審中，辯稱：他（劉永成）編在第一舍，我是二舍舍房執行晚上職務，我們如何能在一起」（原審上更㈠第一卷第七十八頁反面），盧國華復供稱：「我只知我沒有吸毒，其餘事情我均是聽說而已，因為看守所裡面的風洞看不到外面的人」（原審上更㈠第二卷第一一九頁反面）。從而上開二證人傳聞供述之證言，是否與事實相符﹖更非無研酌之餘地。㈡、台灣彰化看守所八十四年二月八日彰所戒字第一八七號函敍明：「許材收、洪振淞、林旭屏、 王煥輪 、陳大元、劉永成、盧國華七名人犯，均非羅員（乙○○）直接管理，因羅員係夜勤舍房主管。洪振淞乙名係禁見人犯」（原審上訴卷第九十八頁）。初審審理時，該所戒護課於八十三年六月二十三日提出之收容人名冊，林旭屏並未覊押於二房，許材收則覊押在四十二房（初審卷第七十七頁、第八十七頁）。但八十三年八月十二日該所以彰所戒字第一五八七號函附送之收容人配房名冊，洪振淞、 許財收 同覊押於四十房、 王旭屏 在二房、王煥輪在三十七房，且洪振淞、王煥輪二人同房中，尚覊押其他被告多人，似非被禁止接見之獨居房（初審卷第一八五頁、第一八六頁）。則洪振淞、許材收、王旭屏等人被覊押於台灣彰化看守所期間，配房之情形如何﹖是否在乙○○直接管理之下﹖尚欠明瞭，此與被告二人應否共負貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪責，至有關係，自有詳加究明之必要。然原審更審時，並未依本院發回意旨，再向台灣彰化看守所查明真相，毫無憑據，即逕行在原判決理由欄一－㈤內，認上開台灣彰化看守所第一八七號函文有誤載，不予採信，致原有瑕疵依然存在。原判決對被告二人犯罪事實之認定既有不當，應認均仍有發回更審之原因。被告二人同時被訴販賣海洛因予王煥輪，而原判決認不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
被告二人雖分別具狀聲請覆判。但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職權送本院覆判，同條例第十六條定有明文。故被告二人之聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動而已，併此說明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年九月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十日