裁判字號：最高法院85年台上字第4308號刑事判決
裁判日期：民國85年09月06日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四三○八號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年二月九日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二○九號、重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四六五號、一○八五九號、一一四○九號、八十年度偵字第一九六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴意旨，上訴人乙○○略稱：被害人 顏安全 、 顏安田 兄弟所指被詐賭情形，前後不一，且充滿瑕疵， 施讚步 之證詞，亦相互矛盾，均不能採為上訴人犯罪之證據。呼叫器顯示六合彩中獎號碼，是否可能﹖而本件六合彩簽單上中獎號碼，既為 楊輝照 填寫，上訴人在原審曾請求鑑定筆跡，原審既未調查，又未於判決中加以說明，不僅調查未盡且有判決不載理由之違法。上訴人丙○○則謂：至 顏氏 兄弟住處，伊僅開車送人，且留在車內小睡未下車；為查緝通緝犯 陳鴻棋 ，方去 王招冬 住宅，均不知有詐賭弊情，上訴人所辯不知 劉清吉 有詐賭何以不足採﹖六合彩是香港每週二、四下午七時開獎，原判決認定上訴人等於下午六時二十分或六時許傳入中獎號碼有違經驗法則，原判決又否定上訴人為自首，並量處與甲○○相同之刑期，均屬違法。上訴人甲○○亦以：告訴人將被詐賭情形改為「上訴人等侵入時，已將簽單帶進來，在開獎得知中獎號碼後，利用呼叫器顯示中獎號碼，之後利用告訴人之傳真機影印在簽單上，然後混入在告訴人之簽賭單內」云云，此一說法亦屬荒唐，當時楊輝照在 黃文通 家，簽單上中獎之數目字，何能係楊輝照之筆跡等語。
惟查認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，其認事與採證苟不違背經驗法則與論理法則，即不容當事人任意指為違法；又經驗法則，乃客觀存在之法則，並非當事人主觀之推測。本件原判決就卷內資料分別取捨，綜合判斷，並依調查證據所得心證，認上訴人等犯行明確，並以上訴人三人所犯貪污、違法搜索二罪間，及乙○○又所犯恐嚇取財未遂、毀損二罪之間，均有方法結果之牽連關係，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○貪污、恐嚇取財部分之判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○、丙○○、乙○○共同（丙○○為共同連續）依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，乙○○又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂罪行（甲○○、乙○○均依法減刑），已敍明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等均否認犯罪，乙○○所辯並非詐賭，亦無恐嚇，更未與劉清吉等人調換簽單；甲○○則以不知劉清吉等人用何方法調換簽單詐賭；丙○○辯稱：伊只開車載劉清吉等人去大甲，留在車上等未下車，不知有詐賭之事云云，均卸責飾詞為不足採；證人 張阿足 、 洪三江 無傳訊必要； 楊耀文 所證乃臨訟勾串， 林國董 所稱其有中獎並未換單，亦係故為附和之調，核無足信；及公訴意旨另以：甲○○曾持轉輪手槍一枝、子彈三顆，脅迫顏氏兄弟交付新台幣（下同）八十萬元現款，乙○○先後於民國七十九年十月二十九日凌晨三時二十分及同年十一月二日下午四時到顏氏兄弟住宅，恐嚇取財並毀損玻璃、自動門電眼等物，所認乙○○、甲○○、丙○○等又犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第三款藉端勒索罪，甲○○另犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第一百八十七條之罪，乙○○犯有恐嚇取財未遂罪嫌部分，均查無積極證據足以證明上訴人等有此部分刑責，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係（乙○○恐嚇取財部分，則與前開恐嚇取財未遂有罪部分，為一接續行為），故均不另為無罪之諭知，均在理由中指駁並說明翔實。對上訴人丙○○之投案不合自首之條件，原判決理由欄第肆項末段論列綦詳。又原判決事實欄係認定楊輝照、乙○○留在黃文通住處，負責操作傳真機及用呼叫器顯示號碼方式，在得知香港六合彩中獎號碼後，轉告在顏氏兄弟住處之劉清吉等人，填入簽單，再予影印後，插入賭客簽單堆中，矇混簽賭中獎（見原判決正本第二頁正面末二行、反面第一、二、十七－二十行、第三頁第一、二、三行），理由中又說明丙○○自白與甲○○陳稱：「由楊輝照、乙○○在黃文通家裡，先於當日下午六時二十分零九秒至四十六秒之間，以黃文通家所有之傳真機（000－0000號）傳送簽賭單至顏氏兄弟上開處所，在得知香港六合彩開獎號碼後，立以呼叫器顯示中獎號碼，劉清吉等人再填入原先傳入之簽單，影印後（利用顏氏兄弟之傳真機影印）插入賭客簽單堆中」等語（見原判決正本第六頁反面第一至五行），並未認定六合彩簽單上之中獎號碼為楊輝照事後填寫，縱令上訴人乙○○辯護人曾請求鑑定中獎號碼字之筆跡為實在（原審筆錄並未記載有請求鑑定之文字），亦屬欠缺必要性之證據，原審不予調查，自可認於判決無影響。再原判決認定上訴人等對顏氏兄弟詐賭部分係以前開方法所示之時間先以傳真機傳送簽賭單（中獎號碼為空白）再於得知中獎號碼，以呼叫器顯示，由劉清吉再填入；對王招冬詐賭部分則係以抽換方式為之，原判決理由欄第貳之㈠項亦有詳盡說明（見原判決正本第九頁反面）。此種用呼叫器顯示中獎號碼之方法，僅須雙方事先約好方式，且五組共十個數字亦不必全部在呼叫器上顯示，以本件簽賭單言，亦未有簽中全部五組者，綜上所述，原判決上開論斷，究竟如何違背法令﹖或違反如何之經驗法則﹖上訴人等並未依據卷內資料具體表明，徒憑己見，泛言原判決理由不備、及調查未盡並有違經驗法則，自非適法之第三審上訴理由。上訴人丙○○既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑之輕重為爭執，亦不得據為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，全係就原審認事採證職權之行使任意指摘，均不足據以辨認原判決已具體違背法令之形式。依首揭說明，其關於貪污及恐嚇取財部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人三人牽連犯違法搜索（刑法第三百零七條）及乙○○牽連犯毀損財物（刑法第三百五十四條）兩罪部分，乃刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上訴人等所犯貪污及恐嚇取財之重罪部分，其上訴為不合法，本院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決有如上述，則此違法搜索與毀損財物之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，是關於違法搜索及毀損部分業經第二審判決，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，自不得上訴於第三審法院，上訴人等此部分上訴，顯為法所不許，亦應駁回。再關於恐嚇取財部分，現雖為刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，此部分仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年九月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十一日