裁判字號：最高法院98年台上字第2863號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八六三號上訴人甲○○選任辯護人 袁大蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第九四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核全部卷證資料，認上訴人甲○○確有如原判決事實欄所載之共同販賣第三級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊固曾向姓名年籍不詳，綽號「 阿明 」之人以新台幣（下同）五萬元之價格購買愷他命五十公克，「阿明」曾向其提及可以一次大量購買，價格較為便宜，並提供五百個分裝罐給伊等情，惟毒品尚未賣出去，因為五百個分裝罐都還在，不知道 謝蒲皓 丟到外面的是什麼東西，是何人拿來的云云；係飾卸之詞，無足採取，亦已依憑調查所得證據，於理由內詳加指駁。復說明⑴上訴人在第一次向「阿明」購買愷他命時，經「阿明」遊說後，已決意與「阿明」共同販賣愷他命牟利，並由「阿明」先交付分裝用之分裝罐五百個，再於不詳時日，向不詳人士販入上 開愷 他命一包後，交予上訴人欲行分裝販出等情，上訴人與「阿明」間確就販賣第三級毒品愷他命之行為有犯意聯絡及行為分擔。且依上訴人於第一審羈押訊問時所供，「阿明」要伊以一公克一千五百元之價格賣愷他命，此次係「阿明」第二次拿貨給伊等語（見第一審九十四年度聲羈字第一七四號卷第七頁），即上訴人向「阿明」購買愷他命之價格為一公克一千元，顯然「阿明」販入之價格更低於此，則上訴人顯然有牟利之意圖甚明。⑵分裝罐並非消耗品，可重複使用，縱上訴人因自己施用毒品而需分裝罐分裝，亦無需使用數量高達五百個之多的分裝罐，可徵上訴人於偵查及原審審理中所供：櫃子及電腦桌下的分裝罐是「阿明」拿來給伊要販賣毒品用的等語屬實（見偵查卷第一一八頁、第一審九十五年一月十八日審判筆錄第十九頁）。⑶毒品危害防制條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成。而扣案第三級毒品愷他命三包淨重已高達一百七十一點八一三一公克，其數量之多，更逾一般施用者供己施用之量，上訴人取得由「阿明」販入之上開愷他命應係供販賣之用無誤。至於上訴人因「阿明」為免遭警查獲而連同欲交付上訴人分裝販賣之愷他命一起交付，由上訴人保管而持有含第二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包（驗餘重八點七九二四公克）、含第二級毒品MD
MA、MDA之橘色粉末一包（驗餘重五點八三五九公克），以及分裝罐雖係賣愷他命之用，但尚未賣出去，均不足為有利之認定。因認上訴人犯行事證明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決事實記載上訴人受「阿明」之遊說，購入大量愷他命，未認定大量之內容、價格，卻認定有營利之意圖，且其中毒品有屬顆粒型，未認定販入及賣出之價格，有判決理由不備之違法。被查獲之毒品置於電腦桌上者，上訴人一直誤以為係「愷他命」或「ＬＳＤ」，而該物經鑑定非屬毒品，「阿明」所遊說販賣係上開物品，上訴人並未決意販賣，自未構成犯罪；至於另扣案丟在馬路上與綠色藥錠之白色粉末，非屬上訴人之物，上訴人無從販賣，亦不構成犯罪，原判決有認定事實不依證據之違法。原判決亦未說明「阿明」遊說之內容，上訴人聽聞之後如何起意、決意，原判決未詳細載明，有判決理由不備之違法。㈡、依證人謝蒲皓之證言，原判決認供販賣之用之愷他命係「阿明」暫寄放於上訴人處，卻又將其中一部分認係供上訴人與「阿明」販賣之用，一部分非供販賣單純持有，僅一封包卻割裂認定，有違證據、經驗、論理法則。㈢、上訴人第一次購入之物並非毒品，上訴人並未因「阿明」之遊說而起意販賣，原判決認定「阿明」購入價格更低，則由其個人販賣利潤更高，何需上訴人一同加入？又扣案之毒品其中部分有含第二級毒品安非他命，「阿明」未告知價格，豈非由上訴人將之分析後賣出，否則安非他命免費贈送？本件又未扣到磅秤等，毒品類型有二種，如何分裝計價販賣？原判決認定上訴人與「阿明」共同販賣，有認定事實不依證據之違法云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。按應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。本件原判決如何綜合卷內全部證據資料，並說明上訴人之行為具有營利意圖，以及分別採取證人謝蒲皓於偵查及第一審之證詞，判斷上訴人有前揭犯行，已詳敘其取捨證據之心證理由，核與採證法則並無違背。又原判決依據卷內證據，已詳細說明何以認定上訴人與「阿明」間就販賣第三級毒品有犯意之聯絡，與「阿明」販入扣案之第三級毒品時，其犯罪已經既遂，雖上訴人否認販賣毒品，且無「阿明」之年籍資料得予傳訊，查明「阿明」交付毒品與上訴人時，兩人曾短暫交換意見之內容，然不影響原審判決所認定之事實，原判決雖未再加說明，按之前揭說明，並無違背法令。再原判決既認定上訴人係販賣第三級毒品之共同正犯，則上訴人被遊說之內容，如何起意，非屬待證事實，自毋庸認定或為證據之證明，上訴意旨指摘原判決未說明認定之依據，有判決理由不備云云，尚有誤會。此外，上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，或原審已調查說明之事項，或其他枝節問題，漫加指摘有查證未盡、採證違法及判決理由不備之情事，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其販賣第三級毒品部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，其中持有第二級毒品大麻一包、「阿明」交付扣案含第二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包、含第二級毒品MDMA、MDA之橘色粉末一包部分，原審分別依毒品危害防制條例第十一條第二項及第十一條第四項、第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月一日
Ａ