裁判字號：最高法院98年台上字第2805號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：加重竊盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八０五號上訴人甲○○
4樓選任辯護人 謝世瑩 律師上列上訴人因加重竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三一九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第六九四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○毀損（小客車玻璃）、無故侵入住宅、加重竊盜、詐欺取財及行使偽造私文書之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論上訴人以連續踰越牆垣於夜間侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年，並為相關從刑之諭知。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原審未依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，適用刑事訴訟法關於人證之調查程序，使證人（即被害人 林美雲 、台灣土地銀行）立於證人之地位依法具結而為陳述，逕 以渠 等未經具結、詰問之陳述為論罪之主要依據，其所踐行之訴訟程序，自非適法。且原審未予深究，遽認被害人 黃玉琴 於警詢之陳述，有證據能力，亦有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、原審逕予適用修正前刑法，致使未經檢察官起訴之犯罪事實，因與已起訴之犯罪事實具有裁判上一罪關係，而一併論究，顯於上訴人不利，亦有判決不適用法則或適用不當之違法。㈢、原判決審酌量刑，以上訴人「嗣後於原審、本院就事實欄所載犯行均坦承不諱，犯後態度尚稱良好……事後坦承犯行深具悔意，取得告訴人乙○○、被害人林美雲、 陳清俊 及土地銀行之諒解，已賠償上開告訴人、被害人之損失」為理由，足徵原審認定上訴人犯罪後之態度良好；惟原判決又以「被告於偵查（中）否認犯行，且於原審（指第一審）（民國）九十五年五月八日之準備程序期日，仍否認犯行，並非原審判決記載之『事後已坦承犯行』……是檢察官上訴意旨略以：『被告甲○○於本件偵查與準備程序中多次矢口否認犯行，飾詞狡辯，其犯後態度不佳，原審所量處之刑度，顯難收懲儆之效，其量刑尚有未合』等語，指摘原（指第一審）判決不當，即非無理由」為由，而撤銷第一審判決，併有理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。卷查上訴人於原審自白犯罪，並未爭執證人黃玉琴於警詢供述之證據能力（見原審卷第三十頁背面），則原判決依上開規定，認得採為證據等由（見原判決第三頁），經核於法並無不合。上訴意旨於原審判決後始爭執其無證據能力，並非上訴第三審之適法理由。㈡、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人即台灣土地銀行承辦人員 賴梅琦業 於第一審（見第一審卷第七十九、八十、九十六頁）具結證述甚詳，並由上訴人及其選任辯護人進行詰問程序，有相關案卷可稽。原審未再傳訊，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。又原判決關於上訴人行使偽造私文書部分，並未引用證人即被害人林美雲之證述作為有罪之論證（見原判決第四頁），上訴意旨㈠所指，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括易刑處分，即事關刑罰執行之「易科罰金或易服勞役折算標準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決以上訴人行為後刑法有變更，經綜合比較新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應適用行為時（即修正前）刑法之規定，並認未經檢察官起訴之犯罪事實，因與已起訴部分，具有裁判上一罪關係，而有刑事訴訟法第二百六十七條「檢察官就一部犯罪事實起訴，其效力及於全部」之適用（見原判決第七至八頁，理由二之㈡、㈢）。核無不適用法則或適用不當之情形，尚不得執為上訴第三審之理由。㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人年輕力壯，不思以正當方法以己力賺取財物，竟屢次犯案，危害社會治安甚鉅，前雖於警詢、偵查、第一審準備期日多次矢口否認犯行，惟嗣後於第一審、原審審理時已坦承不諱，犯後態度尚稱良好，暨其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，以及事後坦承犯行深具悔意，取得被害人之諒解，已賠償被害人之損失等一切情狀，量處有期徒刑壹年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得執為合法之第三審上訴理由。又上訴人於偵查，及於第一審九十五年五月八日準備程序期日，均否認犯行（見第一審卷第五十三頁），至第一審及原審審理時始坦承不諱。原判決以第一審判決關於上訴人犯罪後態度之記載，容有未洽，認檢察官提起第二審上訴意旨執以指摘，非無理由（見原判決第八、九頁）。雖用語有欠周全，然與判決結果不生影響，尚不得據為第三審上訴之合法理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯刑法第三百五十四條之毀損罪、同法第三百零六條之無故侵入住宅罪、同法第三百二十一條第一項第一款、第二款連續踰越牆垣於夜間侵入住宅竊盜罪、同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款、第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之毀損、無故侵入住宅、連續踰越牆垣於夜間侵入住宅竊盜及詐欺取財部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十七日
Ａ