裁判字號：臺灣高等法院100年重再字第18號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決100年度重再字第18號再審原告五州石材工業有限公司法定代理人 黃鵬榮
參加人 國敦 營造有限公司兼法定代理人黃鵬榮再審被告 簡正章
簡慶忠 簡慶賢 簡士傑 簡丞良 楊梅花 共同訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間返還土地等事件，再審原告對於中華民國98年11月4日本院97年度重上更㈡字第59號確定判決提起再審之訴，本院於100年11月8日辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告之法定代理人原為其清算人 羅春美 、黃鵬榮二人，因羅春美於民國99年10月20日經臺灣桃園地方法院准予解任（見最高法院100年度台上字第433號卷宗第244頁），故其法定代理人現為黃鵬榮一人，合先敘明。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本件再審原告前不服本院97年度度重上更㈡字第59號確定判決（下稱原確定判決），提起第三審上訴，經最高法院100年度台上字第433號以其上訴不合法為由，於民國100年3月24日裁定駁回，該裁定於100年4月12日送達再審原告，有送達證書可稽（見最高法院100年度台上字第433號卷第274頁），從而再審原告於100年5月11日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），並未逾30日之法定不變期間。
三、再審原告於本院言詞辯論期日主張：本件再審送達不合法，且未行準備程序，又於當日才收到對造書狀，致伊無法及時提出資料為攻擊防禦，爰聲明異議云云。查本院於本件再審之訴定於100年11月8日行言詞辯論，而言詞辯論期日通知書已於100年10月6日送達再審原告及其法定代理人，有送達證書在卷可查（見本院卷第41、42頁），期間逾1個月以上，足認再審原告有充分之就審期間，且再審原告除據以提起本件再審之民事再審狀（見本院卷第1至11頁）外，另於言詞辯論期日提出民事再審辯論意旨狀㈠、民事再審補充理由狀㈠（見本院卷第57至75頁）為主張，是再審原告並無不及提出資料之情形；至於再審被告於言詞辯論期日提出之民事再審答辯狀，僅係對再審原告之主張為答辯，故再審原告雖於辯論期日始收受上開書狀，亦不影響其攻擊、防禦方法之提出。從而，再審原告上開異議聲明，洵屬無據，附此敘明。
四、再審原告主張：㈠伊係於民國87年10月14日申請公司設立登記，至同年10月21日始登記完成，而本件租賃契約早於87年3月6日即已訂立，為再審原告設立登記前之行為，非再審原告設立中公司之行為，亦非「有關設立之必要行為」，兩造間租賃關係不成立，原確定判決以該租賃契約為認定之依據，違反公司法第6條、第19條規定而適用法規顯有錯誤且顯然影響於判決；且對於伊公司章程及設立登記書此重要證據未經斟酌，則再審原告亦得使用該證物，如經斟酌此一證物當可受較有利之裁判。㈡又本件契約出租人為 簡正文 、簡正章、簡慶忠、簡慶賢，代表人為簡正章，則該契約顯係以財團法人而為訂立，而非再審被告，本件租賃法律關係非存於再審原告與再審被告間，再審被告提起前訴訟，其當事人不適格，乃原確定判決就此應依職權調查之事項竟未依法為之，適用法規顯然違反民事訴訟法第249條及最高法院32年上字第160號判例而有錯誤；且對於系爭租賃契約此重要證據漏未斟酌，則再審原告亦得使用該證物，如斟酌此一證物當可受較有利之裁判。㈢另再審原告與明瑱工程事業有限公司（下稱明瑱公司）間之買賣契約書，業已達成協議而和解，原有買賣法律關係不復存在，此再審原告於前審業已主張，原判決既未依法調查，在終局判決中亦未為取捨之論斷，原確定判決適用法規顯違反最高法院83年台上字第620號、20年上字第203號判例而有錯誤；且原確定判決對於該和解協議書此重要證物未經斟酌，該和解協議書如經斟酌，當可使再審原告受較有利之裁判。㈣再審被告於86年3月6日將本件土地之申請開發許可及興建建物、產權登記委任參加人，並經再審被告於前審程序中自認「被上訴人亦係授權黃鵬榮代刻印章辦理建物興建相關手續」，則參加人就上開土地所為之施工亦係受其等之指示而施作，依法係為再審被告之使用人，即便係盜採砂石，亦應視為再審被告所自為，再審被告應為此而負責，則原確定判決認定事實殊有違誤外，適用法規亦違反民法第224條、最高法院18年上字第2836號、20年上字第203號判例而顯有錯誤；且原確定判決對於上開自認及授權書此重要證物未經斟酌，此證物如經斟酌，當可使再審原告受較為有利之裁判。㈤前訴訟於98年5月21日準備程序期日，未向再審原告之法定代理人黃鵬榮為傳喚，即命準備程序終結；雖有提解參加人黃鵬榮到庭，惟未送達該民事答辯狀㈢及98年5月21日準備程序筆錄影本予再審原告之原法定代理人羅春美，適用法規顯有違反民事訴訟法第273條而有錯誤。㈥前訴訟未送達98年10月14日言詞辯論期日之傳喚通知書予再審原告之法定代理人羅春美、黃鵬榮，辯論期日雖有提解參加人黃鵬榮到場，惟再審原告法定代理人羅春美未到場，係有正當理由，且再審被告亦無聲請一造辯論判決，原確定判決竟為實體之認定，顯有違反民事訴訟法第127條、第178條、第199條、第386條規定及最高法院18年上字第2122號、32年上字第3388號判例而顯有錯誤，且影響於原確定判決。㈦又 林慶苗 律師於前訴訟程序既未提出委任狀，亦未經再審原告以言詞委任，竟由其參與審理，並簽署同意受命法官調查證據書，顯係無訴訟代理權人參與前審之審理，參之最高法院28年上字第1887號判例，再審原告顯係訴訟未經合法代理。㈧再審被告係以再審原告違約或違法之使用為終止契約之理由，並以請求返還土地為其請求之訴訟標的，然再審被告於第一審92年9月18日言詞論期日明確捨棄訴訟標的以：「原告並無因提起刑事告訴，而收回系爭土地或禁止被告使用」，惟前訴訟第一、二審竟俱未依法而為判決，原確定判決自有適用民事訴訟法第384條、第215條顯有錯誤，且顯然影響於判決。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款及第13款之規定，提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠臺灣桃園地法院89年度訴字第88號判決、本院97年度度重上更㈡字第59號判決均廢棄。㈡再審被告在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢確認再審原告在登記於再審被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段海湖小段56-131、56-436、56-437、56-438、56-684等地號及56-752地號之土地上有所有權存在，再審被告應協同再審原告及其他共有人向蘆竹地政事務所辦理所有權登記。㈣確認再審原告在登記於再審被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段海湖小段56-131、56-4
36、56-437、56-438、56-684、56-752等地號之土地上有地上權登記請求權存在，再審被告除應協同訂立地上權設之書面外，再審被告應協同再審原告向蘆竹地政事務所辦理地上權設定登記。㈤再審被告應連帶給付再審原告及其他共有人新臺幣（下同）1億4,585萬2,872元，及自91年8月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈥再審被告應連帶給付再審原告1億4,585萬2,872元，及自91年8月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈦請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。（再審原告於本件言詞辯論終結後之100年11月25日具狀減縮再審聲明為上開聲明㈠㈡㈤㈥㈦所示，惟未經再審被告表示同意，自不生撤回效力。）
五、再審被告則以：兩造間返還土地等事件既經判決確定，參諸民事訟訴法第496條第3項之立法理由，再審原告自不得就同一事件之第一審判決，另行提起再審之訴，是再審原告對於第一審判決提起再審之訴，顯不合法。兩造簽約時係預期於公司設立登記後，由公司承受，再審原告於公司設立登記後已明示或默示承受系爭契約，系爭契約當然對再審原告發生效力。而原確定判決認定再審原告之實際負責人黃鵬榮於系爭土地上盜採砂石，除有刑事判決書可資引用，更以國敦公司出售原砂予明瑱公司之買賣契約作為竊採砂石事實判斷之依據，至於此買賣契約之法律效果是否為嗣後和解協議書所取代，則原確定判決無須加以認定判斷，亦不影響原確定判決之認定。再審原告於90年9月起即委任 藍松喬 律師，迄93年10月第一審法院判決長達3年，其中勘驗通知單亦送達再審原告之法定代理人親收，其上亦載明再審原告之訴訟代理人為藍松喬律師，再審原告並無任何反對之意思表示；且再審原告收受第一審判決書，其上亦載明再審原告之訴訟代理人為藍松喬律師，再審原告收受此判決書已逾7年，亦從未表示未授與藍松喬律師訴訟代理權，現始主張第一審未授與藍松喬律師訴訟代理權顯然無稽。再審被告於92年9月18日所提陳報狀內容「…由此可見，原告並無因提起刑事告訴狀，而收回系爭土地或禁止被告使用」等語，並無涉及訴訟標的之捨棄，再審原告主張係捨棄訴訟標的，顯不可採。前訴訟第二審程序未於98年5月21日將準備程序筆錄影本送達羅春美，係準備程序之程序瑕疪問題，非適用法規顯有錯誤，不得為再審事由；至於再審被告於前訴訟準備程序終結後，提出民事答辯意旨㈡狀，僅係將先前各審之答辯重新整理，並無提出任何新的攻擊防禦方法。再前訴訟第二審程序於98年10月14日言詞辯論開庭通知書縱有未合法送達再審原告之法定代理人，惟當日既提解黃鵬榮到庭，對其實質權益並無任何影響，更不影響原確定判決，縱認有上開程序之瑕疪，亦非民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，再審原告以此理由提起再審，顯非適法等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
六、按確定終局判決有民事訴訟法第496條第1項所列各款情形之一者，固得以再審之訴對之聲明不服，然當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，仍不能提起再審之訴，此觀同條項但書之規定自明。經查，再審原告主張：本件租賃契約為再審原告設立登記前之行為，非再審原告之行為，兩造間租賃關係不成立，原確定判決以該租賃契約為認定之依據，違反公司法第6條、第19條規定而適用法規顯有錯誤且顯然影響於判決；前訴訟程序98年10月14日言詞辯論期日傳喚通知書未向再審原告法定代理人羅春美、黃鵬榮為合法之送違，是前訴訟程序審判長就此未依民事訴訟法第199條行使闡明義務，再審被告亦未聲請一造辯論判決，原確定判決竟為實體之認定，顯有違反民事訴訟法第127條、第178條、第199條、第386條規定及最高法院18年上字第2122號、32年上字第3388號判例而顯有錯誤，且影響於原確定判決等語，業經再審原告於不服原確定判決，提起第三審上訴之上訴理由中加以主張，有再審原告第三審上訴理由狀可稽（見最高法院100年度第433號卷第113、124、210、204頁），並經最高法院於駁回其上訴之裁定理由中論以：「…又公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔。查上訴人公司（即再審原告）於設立登記前，以上訴人名義簽訂之系爭租賃契約，依上說明，仍無礙於兩造間該租賃關係之成立，原判決依全辯論意旨及證據資料因而論斷兩造間之系爭租賃契約業已終止，殊無違背法令之可言。末按清算人之代表有限公司，依公司法第113條準用同法第85條、第83條之規定，清算人有數人時，除有推定代表公司之人並向法院聲報外，各有代表公司之權。上訴人之清算人原有羅春美、黃鵬榮二人，已如前述，而其並未向法院聲報推定代表公司之清算人，有桃園地院函文一件可稽，是羅春美、黃鵬榮可各自代表上訴人，原審98年10月14日行言詞辯論，僅由黃鵬榮到場，所踐行之程序亦無違法…」等語（見最高法院100年度第433號裁定理由第3頁第6行以下，本院卷第14、15頁），是再審原告上開再審事由既為於前訴訟程序提起第三審上訴時所主張之上訴理由，雖經最高法院認其上訴為不合法，而以裁定予以駁回，惟最高法院已於實體上論述其不採之理由，本件再審程序自不得再主張。
七、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原確定判決積極適用法規錯誤或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議第177號解釋、最高法院63年台上字第880號判例、最高法院92年度台上字第320號判決意旨參照）。經查：
㈠再審原告雖主張：本件租賃法律關係非存於再審原告與再審
被告間，再審被告提起前訴訟，其當事人顯不適格，原確定判決就此應依職權調查之事項竟未依法為之云云。惟兩造土地租賃契約既載明出租人為簡正文、簡正章、簡慶忠、簡慶賢，代表人為簡正章（見一審卷一第13至14頁），並無再審原告所指該契約係以法人團體之財團法人而為訂立之情形。且按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言；在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。是本件再審被告於前訴訟主張其等為土地出租人，對再審原告終止系爭租賃契約，並請求返還系爭土地，其當事人即為適格，至於租賃關係是否存在於兩造間，乃再審被告請求有無理由之問題，核與當事人適格無涉，再審原告上開主張，顯無理由。㈡又再審原告雖主張：其與明瑱公司間之買賣契約，業經雙方
協議和解而不復存在，此再審原告於前審業已主張，原判決未依法調查，亦未在終局判決中為取捨之論斷；再審被告於準備程序終結後，始行提出民事答辯意旨狀反訴答辯狀，惟原確定判決竟仍依提出新攻擊防禦方法及主張而為判決，顯違反民事訴訟法第276條規定；再審被告於前審程序中已自認「被上訴人亦係授權黃鵬榮代刻印章辦理建物興建相關手續」，足見再審原告為再審被告之使用人，再審原告之行為即便係盜採砂石，亦應視為再審被告所自為，前審應以上開自認為判決之基礎；再審被告於第一審92年9月18日言詞論期日明確捨棄訴訟標的以：「原告並無因提起刑事告訴，而收回系爭土地或禁止被告使用」，依民事訴訟法第384條規定，法院應依上開捨棄而為裁判云云。惟查，原確定判決是否漏未就前開協議和解於理由中論斷，或就言詞辯論時始提出之攻防方法為斟酌，均非適用法規顯有錯誤之再審理由。況明瑱公司既非本件租賃契約當事人，縱再審原告曾與明瑱公司達成和解協議，亦與本件再審被告無涉，即該協議內容如經斟酌，亦於原確定判決結果無影響。又再審被告上開92年9月18日所為陳述，僅涉事實，並未陳明為訴訟標的之捨棄，再審原告主張再審被告上開陳述已有捨棄訴訟標的之意思，容有誤解。自再審被告上開陳述內容觀之，至多僅得認定再審被告曾授權再審原告使用土地，惟再審被告於前訴訟係以再審原告違法使用土地，而非未經同意使用土地為由，主張終止租賃契約，請求返還土地，上開陳述縱經審酌，亦不影響於原確定判決之結果。是再審原告此部分主張，核屬前訴訟程序調查證據、認定事實之範疇，再審原告指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，自無可採。
㈢再審原告另雖主張：前訴訟程序就該民事答辯狀㈢及98年5
月21日準備程序筆錄影本，並未送達與再審原告之原法定代理人羅春美，適用法規顯有違反民事訴訟法第273條規定而有錯誤云云。惟按民事訴訟法第273條規定，應將筆錄送達於當事人者，係對於準備程序之期日不到場之一造為之，而本件再審原告之清算人有羅春美、黃鵬榮二人，其並未向法院聲報推定代表公司之清算人，是羅春美、黃鵬榮得各自對外代表再審原告，則98年5月21日前訴訟準備程序雖僅提解再審原告之法定代理人黃鵬榮到庭，已生再審原告到場之效力，是前訴訟程序依其調查證據結果，宣示準備程序終結，所踐行之程序即無違法；且再審原告於是日準備程序既已到場，即與民事訴訟法第273條所規定「不到場之一造」之要件不符，則前訴訟程序未將該期日準備程序筆錄送達再審原告之另一法定代理人羅春美，亦難指為違法。是再審原告主張前訴訟程序違反民事訴訟法第273條規定，為無理由。
八、再審原告雖主張：林慶苗律師於前訴訟程未受合法委任，係無訴訟代理權人參與前審之審理云云。惟查林慶苗律師於前訴訟程序97年5月13日準備程序以再審原告訴訟代理人身分到場，固未據提出委任狀，惟前訴訟程序受命法官於該期日行準備程序之初即已就林慶苗律師之代理權為調查，經林慶苗律師答以：「我會向當事人確認」後，旋於同年月22日具狀表示「終止委任」(見前訴訟程序第二審更㈡字卷一第80至82、99頁)，其後之準備程序及言詞辯論程序即由再審原告之法定代理人黃鵬榮親自到場參與審理，且黃鵬榮既已當庭同意由該受命法官行調查證據之準備程序，並簽署同意受命法官調查證據書（見前訴訟程序第二審更㈡卷三第79頁背面、第81頁），足見原確定判決係本於再審原告法定代理人黃鵬榮之訴訟行為進行審理程序而為判決，並無再審原告所主張訴訟未經合法代理之程序瑕疵。是再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款所定「訴訟未經合法代理」之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由。
九、次按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。惟所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。即事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為再審理由。本件再審原告雖主張：原確定判決漏未就其依上開各主張所提出之租賃契約書、再審原告公司章程及設立登記書、再審原告與明瑱公司協議和解書、再審被告授權書等重要證物為斟酌，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，惟再審原告所主張上開證物，既係於前訴訟程序中已存在，且經再審原告於前訴訟程序中加以主張，自難作為再審理由。從而，原確定判決亦無民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由。
十、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款、第13款規定之再審理由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年11月29日
民事第十一庭
審判長法官詹文馨
法官蔡和憲法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月1日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。