裁判字號：臺灣高等法院100年勞上易字第105號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：給付加班費
臺灣高等法院民事判決100年度勞上易字第105號上訴人 李素琦 即 仁義 護理之家訴訟代理人 桂大正 律師被上訴人 黎氏 后LETH.
阮映月 NGUYE. 阮氏六 NGUYE.共同訴訟代理人 宋嬅玲 律師上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等均為越南籍人士，自96或97年來臺後受僱於上訴人任看護工，至少工作至99年5月底止。伊等每日均按「白班照服員工作職責表」、「夜班照服員工作職責表」提供勞務，日、夜班分別自上午7時50分起至下午8時10分止、自下午7時50分起至翌日上午8時10分止，工作時間均逾12小時，且無固定用餐、休息時間，每月亦未正常休假。工作時間已逾約定之每日8小時，每日加班時數至少為4小時。又伊等於休假日及其他應放假日、特別休假日亦均排輪值，依法於正常上班日延長工時，2小時內應按每小時工資加給1/3，逾2小時者，按每小時工資加給2/3，及休假日工作，工資應加倍發給，是伊等各得請求上訴人給付如附表所示之延長工時及假日工時工資（已扣除上訴人已給付之加班費）。爰依兩造勞動契約第5條第4項、第6條第2項後段之約定及勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條之規定，求為命上訴人給付 黎氏后 新臺幣（下同）203,040元、阮映月281,016元、阮氏六203,064元，及各自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人提出之白班、夜班照服員工作職責表均非真正，與伊實際公告或歷次修正之真正職責表不同，伊已排定固定休息、用餐時間，白班與夜班各有2.5個小時之休息時間，被上訴人所稱工作12小時，應扣除休息時間2.5小時，而加班1.5小時部分，伊已如數給付加班費。而假日休假部分，係因被上訴人想多賺錢，始要求不要排休。兩造間勞動契約採月薪制，假日休假即屬「有薪休假」，本不應再以時數計薪，況伊已依被上訴人同意之每日576元給付假日薪資，已無差額需給付被上訴人。縱認仍可請求，黎氏后、阮映月、阮氏六亦僅能分別請求86,096、90,840、76,344元云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人給付黎氏后168,480元、阮映月226,008元、阮氏六165,912元，及均自99年10月27日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人原審敗訴部分未據其等聲明不服而告確定）
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第38、41頁）㈠被上訴人黎氏后、阮映月、阮氏六均為越南籍人士，來臺後
分別自97年10月3日、96年10月7日及97年9月22日受僱於上訴人，擔任看護工，並至少工作至99年5月底止。
㈡被上訴人受僱上訴人期間，所擔任看護工之工作分為日、夜
二班，各班起迄期間為12小時，被上訴人於假日仍提供勞務，其日數如附表所載。
四、被上訴人主張上訴人未依法給付平日加班及假日加班之工資等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠依勞基法第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告之下
列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制：一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。
三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福址」等語。足見監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度台上字第1667號判決意旨參照）。查被上訴人為看護工，任職於上訴人護理之家，係屬「醫療保健服務業」，該類機構僱用之看護工，為適用勞基法之工作者，但非屬行政院勞工委員會（下稱勞委會）以87年10月7日台（87）勞動2字第044756號公告核定社會福利服務機構之監護工（現已更名為看護工），勞委會亦未曾核定護理之家僱用之看護工適用勞基法第84條之1之規定等情，業經原審向勞委會函詢屬實，有勞委會100年1月18日勞動2字第1000000723號覆函在卷可稽（見原審卷第113頁），且為兩造所不爭執。應認被上訴人之工作，並不適用勞基法第84條之1之規定，其勞動條件應受勞基法所定最低標準之保障，合先敘明。
㈡被上訴人主張於上訴人任職期間，工作採2班制，每人每日
工作12小時等情，並提出「白班照服員工作職責表」、「夜班照服員工作職責表」為證（見原審卷第14、15頁）。上訴人則抗辯被上訴人提出之職責表不實在，依其歷年修改之職責表所示，日、夜班均有排定休息時間，故每人每日實際工作僅9.5小時，並提出96年1月1日、98年1月1日、98年10月13日及99年3月25日之工作職責表在卷為憑（見原審卷第45-51頁）。惟被上訴人否認看過上訴人提出之工作職責表，被上訴人黎氏后並到場具結陳稱：「（是否有輪過早班及晚班？）有，時間是早上八點到晚上七點五十五分交接班」、「（晚餐及中餐是如何用餐？）要先幫病人整理好後，可以到三樓去拿便當，再到工作樓層去吃飯，吃飯的時候如果有病人按鈴需要幫忙，就要放下餐點先去幫忙」、「（吃完飯如果沒有人按鈴要幫忙，是否可以休息？）不行，老板交待我們吃完飯就必須去幫病人翻身，換尿布灌牛奶，要做復健的要幫他們下床坐輪椅去復健」、「（早上八點到晚上八點中間除了吃飯以外有無休息時間？）沒有」、「（如輪夜班時是否也是一樣中間沒有休息？）沒有休息。」、「（老板有無給你們固定的休息時間？）沒有。假日節日也一樣」、「（你在仁義護理之家工作期間都是如此？）是，一直到99年3月13日 仲介 九點來開會，我提出來沒有休息的時間，老板才從3月15日開始讓我們可以休息，中午一個半小時，晚上一個小時，但也是要坐在上班的位子，有事也還是要去幫忙，不可以外出。但當時我在二樓，人比較多也比較忙，並不一定可以按時間休息，而且那時候我也快離職了」、「（工作期間病人是幾點吃飯幾點休息？）11點或11點30分吃飯，我必須幫忙餵食刷牙，上床換尿布以後，我們還要洗病人的碗，才可以去吃飯，吃完飯後就要把病人叫起床，我大部分都排在二樓，二樓有二十幾到三十一位病人，只有二位看護負責，我快離職的時候有增加一位」、「（病人是同時吃飯同時休息還是分批？）會自己用嘴巴吃的先吃，有的會自己吃，有的要幫我們幫忙餵，之後我們自己吃，再去幫忙須要用牛奶灌食的」、「（須要幫忙餵的要花多久時間？）這沒有辦法確定多久，因為有的要慢慢等他吃完」、「（是否所有看護都跟你們工作方式相同？）就我遇到其他的看護都一樣的」、「（在99年3月13日之前，你何時跟仲介反應？）就是99年3月13日反應，之前沒有反應」、「（為何之前不反應？）因為當初來上班沒有人敢說話，他們安排什麼樣做就什麼做，而且我剛來的時候因為我比較會說中文比較有意見，老板有找仲介罵我，說這一次會給我一次機會，以後我自己想，所以我後來也不太敢有意見，而且來這裡工作要花5,000美金，所以每一個人都不敢講，不然被送回去就賺不了錢」等語（見本院卷第61-62頁）。被上訴人阮映月亦陳稱：其陳述內容與黎氏后相同等語（見本院卷第62頁背面）。依上開證據，顯示被上訴人任職上訴人護理之家，工作均採2班制，於用餐時間，被上訴人必須幫病人餵食、灌食、刷牙、上床、換尿布及洗碗後，才能吃飯，吃飯時如果有病人按鈴，仍必須放下餐點先去幫忙，吃完飯後要把病人叫起床，幫病人翻身，換尿布灌牛奶，要做復健的要幫他們下床坐輪椅去復健。又99年3月15日以後，被上訴人於中午固有一個半小時，晚上有一個小時，得坐在上班的位子，但有事仍要幫忙，且不得外出，堪認此亦非得自由運用之休息時間。被上訴人主張於受僱上訴人期間，不論日、夜班，各班工作時間均為12小時，期間並無自由運用的休息時間，應屬可採。
㈢上訴人雖辯稱被上訴人所稱工作12小時，應扣除休息時間
2.5小時，加班時間僅有1.5小時，並聲請訊問其他看護工。查證人 阮氏絹 於原審到場證稱：「（有無去核對過你的時間表與僱主的時間表是否相同？）沒有想過要去對」、「（在開始工作時有無人帶著你做，或是直接即上工？）直接就上工了」、「（沒有人帶，你如何得知何時可以休息？）因為時間到就會到房間休息」、「（是否指如果沒有幫忙協助老人家時，你們會在休息室裡休息？）協助完老人家固定的時候，除非有其他的要求協助，否則我們就會在旁陪伴老人家，其餘時間才回休息室休息」、「（你是否確實有休息亦或是隨時都會去忙？）我們都有休息，除非有緊急的狀況才會去幫忙，休息室就是在客廳休息」、「（任職四年來，吃飯、休息的時間這期間是否都一樣？）以前都有說吃飯、休息，做完事了就去吃飯、休息，我沒有注意時間」、「（除了午晚餐外，有無其他固定的休息時間？）沒有，我們是輪班的，晚班亦有時間吃飯」、「（剛到職時，工作職責表上並無記載休息時間，此事是否知悉？）那個表是之前是沒有寫出來休息時間，我也不知道，但是實際上都有讓我們吃飯、休息，至於有沒有寫出休息時間我沒有注意」等語（見原審卷第141-143頁）。證人 杜氏雪 則到場證稱：「〔去的時候就是這樣子（吃午晚餐休息一小時），或是給你一個排程表？〕老闆口頭跟我們講」、「（提示工作職責表，有無看過這個表？）我忘記了」、「老闆娘口頭跟他們講工作與休息時間為何，依老問娘講的做」、「（原告3人休息時間有無與你相同？）我不清楚原告3人的工作、休息時間，因為我只在那邊工作幾個月而已」等語（見原審卷第176頁）。即依證人阮氏絹、杜氏雪所述，均無法證明確有上訴人所述看護工係以上訴人提出之歷次工作表排定固定休息時間之情形。且就上訴人提出之工作職責表內容觀之(見原審卷第48-51頁)，其於各段時間內，雖採例舉事項，且部分事項如晨間會議、在職教育、交誼廳活動等內容，非無間歇性休息之可能，然亦有可能需隨時待命而全無休息之可能，上訴人既無法舉證證明確有排定可讓被上訴人確實休息之時間，已達
2.5小時，自無從由上開12小時內，扣除間接休息之時間，而認被上訴人加班時間僅有1.5小時。至上訴人所提出被上訴人等人到職時即先行簽立三年之監護工薪資表（見原審卷第54-62頁），其上日常加班，每日僅1.5小時等內容，依上訴人所述，係就薪資預先所作之約定，並不能作為證明日後工作時實際加班時數之證明，亦難作為有利上訴人之證據。㈣按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總
時數不得超過八十四小時」、「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，勞基法第30條第1項、第36條定有明文。又勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條第1項規定加倍發給工資。被上訴人與上訴人所簽訂之勞動契約第5條第4項亦約定：「乙方（即被上訴人）每日延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一；再延長工作時間者，按平日每小時工資額加給三分之二」。第4條約定：「正常工作時間：各輪班監護工每日正常工時為8小時，每月208小時，薪資17,280元」等語（見原審卷第16-21頁）。是以此計算被上訴人之工時應為83元（17,280元÷208＝83元，元以下四捨五入）。惟被上訴人僅主張依上訴人提出之薪資表及員工薪資核算表，以每小時96元支付每日1.5小時之加班費，即於正常上班日延長工作時間部分，2小時以內按每小時工資加給1/3，即為96元（17,280÷30÷8×1.33＝96），而再延長工時即加班時數逾2小時者，按每小時工資加給2/3，即為120元（17,280÷30÷8×1.67＝120），尚未逾原可請求之範圍內，自屬可採。從而，被上訴人主張扣除上訴人已支付之每日1.5小時之加班費後，上訴人應給付加班費差額如附表「平日加班工資」欄所示，應屬可取。
㈤就假日加班之工資部分，被上訴人主張任職期間上訴人未依
約給予被上訴人每7日休假1日等情，為上訴人所不否認，惟以每月薪資17,280元已包含假日薪資，並於每月休假日另行按日計付576元云云置辯。惟查，勞基法法定正常工作時數上限為2週84小時，是上訴人抗辯底薪17,280元已包含假日即每月4日休假之薪資在內，實與基本工資之定義有違，亦與兩造勞動契約第4條之約定不符。至其主張就假日加班有約定按日計付576元等情，亦違反勞基法第39條規定例假、休假及特別休假工資應照給外，雇主縱徵得勞工同意，於休假日工作者，工資應加倍發給之最低標準，且並無勞雇雙方議定之工資高於勞基法法定基本工資情形。是被上訴人主張假日加班部分應加倍發給工資部分，自屬有據。從而，被上訴人假日工作按日應計發加倍發給工資以每日1,728元（17,280÷30÷8×2×12＝1,728）計算，再扣除上訴人假日工資每日依576元計付部分，則其所得請求每日加倍工資差額為1,152元（1,728－576＝1,152）。則被上訴人黎氏后、阮映月、阮氏六所得請求假日加班工資部分，分別為69,120元（1,152×60＝69,120）、110,016元（1,152×95.5＝110,016）、74,304元（1,152×64.5＝74,304）。
五、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約第5條第4項、第6條第2項後段之約定及勞基法第24條、第39條之規定，請求上訴人給付被上訴人黎氏后、阮映月、阮氏六於受僱期間差欠之平日加班費及假日加班費，分別為168,480元(計算式：99,360＋69,120＝168,480)、226,008元（計算式：115,992＋110,016＝226,008）、165,912元（計算式：91,608＋74,304＝165,912），及均自起訴狀繕本送達翌日即99年10月27日（見原審卷第27頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月29日
勞工法庭
審判長法官湯美玉
法官胡宏文法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年11月30日
書記官王敬端附表：
┌──┬────┬────────────────┬───────────────┬───────┬───────┬────┐│編號│姓名│平日加班│假日加班││││││├──────┬─────────┼──────┬────────┤平日加班工資│假日加班工資│總金額│假日加班│││加給工資│時數│年度│日數││││├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────┼───────┼───────┼────┤│1│黎氏后│1/3│25小時│97年│9日│96×25＋120×│144×12×60＝│203,040│││├──────┼─────────┼──────┼────────┤808＝99,360│103,680│││││2/3│808小時│98年│43.5日││││││││├──────┼────────┤││││││││99年│7.5日││││├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────┼───────┼───────┼────┤│2│阮映月│1/3│22小時│96年│5日│96×22＋120×│144×12×95.5│281,016│││├──────┼─────────┼──────┼────────┤949＝115,992│＝165,024│││││2/3│949小時│97年│40.5日││││││││├──────┼────────┤││││││││98年│46日││││││││├──────┼────────┤││││││││99年│4日││││├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────┼───────┼───────┼────┤│3│阮氏六│1/3│28小時│97年│9.5小時│96×28＋120×│144×12×64.5│203,064│││├──────┼─────────┼──────┼────────┤741＝91,608│＝111,456│││││2/3│242小時│98年│46小時││││││││├──────┼────────┤││││││││99年│9小時││││└──┴────┴──────┴─────────┴──────┴────────┴───────┴───────┴────┘