裁判字號：最高行政法院97年裁字第5231號裁定
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：有關教育事務
最高行政法院裁定
97年度裁字第5231號抗告人甲○○相對人國立臺灣體育大學代表人乙○○上列當事人間有關教育事務事件，抗告人對於中華民國97年7月31日臺北高等行政法院97年度訴字第129號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定係以：抗告人前係相對人之副教授，因涉及違反性別平等教育法及教師法等事件，經相對人之教師評審委員會於民國（下同）95年10月11日召開95學年度第1學期第1次會議，決議維持其95年1月24日之94學年度第1學期第4次教師評審委員會之決議，依教師法第14條第1項第6款規定，自96年8月1日起不續聘，並報經教育部以96年1月26日台人（二）字第0000000000A號函核復同意照辦（按，依原處分卷附資料記載），相對人乃以96年2月8日體院人字第0960000776號函通知抗告人自96年8月1日起不續聘。抗告人對上開相對人通知不續聘函不服，依行政訴訟法第6條第1項後段規定，訴請確認上開相對人通知不續聘函違法，並依同法第7條規定合併請求損害賠償，請求相對人應給付抗告人新臺幣150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟查，按國立大學教師或兼職之聘任，擔任教職或兼任行政職務，係依其聘約內容為之，其所得行使之公權力，性質上係公法上契約之效力。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。教師法第14條規定教師解聘、停聘或不續聘之事由及應踐行之程序，無非聘約之法定內容。校方單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之，有本院95年度判字第141號判決可參。本件相對人為國立大學，抗告人經相對人聘任為該校之副教授，係屬公法上之契約關係，相對人以抗告人之不續聘案，業經教育部函核復同意照辦，而以上開相對人通知不續聘函，通知抗告人自96年8月1日起不續聘，為其行使終止雙方聘任契約之意思表示，並非行政處分，抗告人若有爭執，自應循確認訴訟救濟之，亦即應依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認行政契約存在之訴或確認行政契約法律關係成立之訴，方為正辦。迺抗告人依上揭法條第1項後段規定，對上開相對人通知不續聘函提起確認行政處分違法之訴訟，於法即有未洽，且抗告人早已申請退休，經教育部以96年7月17日台人（三）字第0960109133號函核定退休生效日為96年7月31日在案（按，依原處分卷附資料記載），原審亦無從再行使闡明權，曉諭抗告人依適法之確認訴訟類型而為完足之聲明，依法自應駁回其確認訴訟。又按行政訴訟法第7條固規定，提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，惟此應以其提起之行政訴訟合法為前提，始得合併請求。抗告人所提上開確認訴訟既不合法，其依上開規定合併請求損害賠償部分，亦失所附麗，應併予駁回為由，乃駁回抗告人在原審之訴。
三、本件抗告意旨略謂：㈠相對人所提出之聲明承受訴訟狀暨訴訟代理人所提出之委任狀，相對人代表人所蓋用之印文為「國立臺灣體育大學校長（甲）」，並非代表人「乙○○」，故本件當事人於訴訟中難謂業經合法代理或代表，原審所行訴訟程序自屬違法。㈡原審未於97年7月17日準備程序庭期曉諭當事人，其認定上開相對人通知不續聘函並非行政處分，即裁定駁回抗告人在原審之訴，既有消極不適用行政訴訟法第125條之違法，且與憲法保障人民之訴訟權背道而馳。
㈢公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作（參見司法院釋字第308號解釋理由書），惟行政處分與行政契約並非不得交叉存在，本件依原審之見解，無異使學校於選用行政契約（聘任契約）與教師建立關係後，再以行政處分補充或取代同一事件之法律關係，產生「名為契約、實為處分」之漏洞，蓋學校以行政處分方式突襲地變更或終止雙方契約關係，不僅對當事人而言無期待可能性，亦對法安定性造成損害。原裁定結果無異行政機關有片面撤銷、解除與解釋契約之「權利」，對於人民顯屬不利。㈣依教師法第14條第3項及教育人員任用條例第31條第7款規定，抗告人遭不續聘後，不得在各級學校擔任教師，倘若抗告人不在聘期內申請退休，則一旦學校自96年8月1日起不續聘，抗告人復不能至其他學校任職，影響工作權、財產權甚鉅，故原審以抗告人於96年7月31日退休在案，無從曉諭抗告人提出適法之訴訟類型而為完足之聲明，將抗告人在原審之訴駁回，未考慮個案之差異，致令抗告人求助無門，有失司法救濟之功能。本件相對人通知不續聘函係相對人行使公權力之單方處分，應循行政訴訟程序尋求救濟，類似案件有原審90年度訴字第1633號、92年度訴更一字第104號、本院88年度判字第3837號、89年度判字第3627號、94年度判字第307號等事件，就各該案被告（或上訴人）之處分是否合法妥當，進行實體上審究，足供本件參考。否則抗告人所提「確認行政處分違法」之訴為不合法，又無從提起「確認行政契約存在」之訴，在本件主客觀情況下，抗告人要如何尋求司法援助等語。
四、本院查：
㈠、原審於97年7月17日行準備程序時，相對人委任之訴訟代理人 林振煌 律師所提出之聲明承受訴訟狀及委任狀上，相對人之代表人所蓋用之印章雖均為「國立臺灣體育大學校長」，而非「乙○○」，惟該印章乃相對人之代表人之職銜章（俗稱小官章），足資表彰當時相對人之校長乙○○代表相對人為上開訴訟行為，此觀諸相對人嗣以97年9月4日臺體大（桃）人字第0970005897號函檢送之抗告答辯狀上，相對人之代表人所蓋用之印章亦為「國立臺灣體育大學校長」自明。是抗告人主張本件相對人於原審訴訟中難謂業經合法代理或代表，原審所行訴訟程序自屬違法云云，容有誤解。
㈡、按學校與其教師間為聘任關係，教師是否接受學校之聘任，得自由決定，教師接受聘任後享有一定之權利，並負有一定之義務，此由教師法第3章關於教師聘任之規定，及同法第4章關於教師權利義務之規定可得推知。又公立學校聘任教師係以達成教育學生公法上之目的，是以公立學校與教師間之聘任關係應屬行政契約之關係。從而，公立學校基於聘任契約而通知受聘教師解聘、停聘或不續聘，僅屬基於行政契約而行使解聘、停聘或不續聘之意思表示，尚非行政處分。是原審因認抗告人對上開非行政處分之相對人通知不續聘函提起確認違法訴訟，於法不合，而裁定駁回；暨抗告人依行政訴訟法第7條規定合併訴請損害賠償訴訟，因確認違法訴訟不合法，而失所附麗，乃裁定併予駁回，本院核無不合。
㈢、原裁定認定抗告人若對上開相對人通知自96年8月1日起不續聘函有爭執，本應依行政訴訟法第6條第1項規定，對相對人提起確認行政契約存在之訴或確認行政契約法律關係成立之訴，但因抗告人早已申請退休，經教育部以96年7月17日台人（三）字第0960109133號函核定退休生效日為96年7月31日在案，是抗告人已無從對相對人提起確認（96年8月1日起算之）行政契約存在之訴或確認（96年8月1日起算之）行政契約法律關係成立之訴，則原審以其已無從依行政訴訟法第125條規定行使闡明權，曉諭抗告人依適法之確認訴訟類型而為完足之聲明為由，而裁定駁回其確認違法訴訟，本院核無抗告人指摘之有消極不適用行政訴訟法第125條之違法。
況且，抗告人無從對相對人提起確認（96年8月1日起算之）行政契約存在之訴或確認（96年8月1日起算之）行政契約法律關係成立之訴，乃肇因於其申請退休，經教育部核定其退休生效日為96年7月31日所致，是原審有無行使闡明權，結果並無不同，自與憲法保障人民之訴訟權無何背道而馳等情事。另原審90年度訴字第1633號、92年度訴更一字第104號、本院88年度判字第3837號、89年度判字第3627號、94年度判字第307號等事件之案情，核與本件案情不同，自難比附援引，執為有利於抗告人之論據，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年12月4日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官侯東昇法官黃淑玲法官吳慧娟法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國97年12月4日
書記官張雅琴