裁判字號：臺灣高等法院88年上訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴緝字第七號
上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一七九號，中華民國八十六年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一０五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾犯妨害風化、違反麻醉藥品管理條例罪，於民國八十年間經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑五月、四月，並定執行刑為有期徒刑八月確定，於八十一年十二月三十一日執行完畢。詎仍不知悔改，於八十六年十月十四日下午六時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○○號原居住處，以攙入香煙點火吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警於同日下午七時許，至上址查訪時發現，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零一公克，包裝重零點一三公克）。
二、案經臺北市政府警察大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭施用第一級毒品海洛因之事實，已據被告乙○○於本院審理時供認不諱，被告為警查獲後於同日下午七時三十分許採集之尿液，經送檢驗及複驗結果，均呈煙毒反應，有臺北市立療養院八十六年十月二十八日之煙毒尿液檢驗報告書及法務部調查局八十七年二月十六日（八七）陸字第八七００六四八八號檢驗通知書各一紙附卷可稽。至於扣案之粉末經鑑定結果，發現係海洛因，淨重零點零一公克，包裝重零點一三公克，復有法務部調查局八十六年十月二十七日（八六）陸字第八六二五六二五一號鑑定通知書一紙在卷足憑。足見被告之自白與事實相符，堪信為真實。被告有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按被告吸食毒品海洛因，原係犯行為時肅清煙毒條例第九條第一項吸食毒品罪。然查，被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，依該條例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，海洛因在其規範之第一級毒品之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其強制戒治期滿或交付保護管束期滿，即應為之免刑判決，是新法即毒品危害防制條例之規定，與上訴人行為時之舊法即肅清煙毒條例第九條第一項相比較，新法較有利於被告，自應適用該新法。原判決予以論科，原非無見，被告上訴意旨請求延後執行，雖無理由，然原判決未及比較新舊法而依舊法論罪處刑即有不當，公訴人上訴意旨指摘於此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。其施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾犯妨害風化、違反麻醉藥品管理條例罪，於八十年間經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑五月、四月，並定執行刑為有期徒刑八月確定，於八十一年十二月三十一日執行完畢，有其全國前案紀錄表在卷足稽，其於執行完畢五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯。
四、查被告另於八十七年九月十三日前九十六小時內，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院（案號：八十七年度毒聲字第七七九號）於八十七年十月十四日，裁定被告交付觀察勒戒後，認有再繼續施用毒品傾向，經於八十八年五月十三日再裁定令入戒治處所施以強制戒治一年（案號：八十八年度毒聲字第八九九號），自八十八年五月二十八日起送臺灣臺北戒治所強制戒治，因屆滿三月，其成效經評定為及格，無繼續戒治之必要，臺灣士林地方法院乃於八十八年十一月二十九日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束（案號：八十八年度毒聲字第二五０三號），至八十九年五月十五日止，其保護管束未經撤銷，視為強制戒治期滿。有臺灣士林地方法院前開裁定三件、臺灣士林地方法院檢察署八十九年五月二十六日甲○保字第一二三六八號函附該署八十九年度戒執助一字第三號、八十九年度戒執護字第十二號卷影本各一件附卷可稽。因觀察、勒戒、強制戒治，屬保安處分，依法執行其一即可，故前開所施之觀察勒戒、強制戒治，其效力應及於本件行為時間在前之施用第一級毒品海洛因犯行。茲被告另案依法施以強制戒治，經執行強制戒治期滿，揆諸前開說明，爰為免刑判決之諭知。
五、扣案海洛因一包（淨重零點零一公克），係第一級毒品，應沒收併銷燬之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第二十二條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國八十九年六月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。