裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2576號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二五七六號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 詹振寧 上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第六六三號，中華民國八十九年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六六三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，累犯，處有期徒刑柒月。
如附圖編號Ｂ所示土地上面積壹玖參平方公尺之工作物廟宇沒收。
事實
一、丁○○於民國八十四年間因違反公司法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年八月二十八日易科罰金執行完畢。其自八十三年六月間起擔任基隆市○○區○○路○○○巷○○號東玄宮管理委員會主任委員，因東玄宮原有木造廟宇老舊欲改建，竟意圖為東玄宮之不法利益，於八十四年十二月間，在中華民國所有由財政部國有財產局管理，且經行政院以六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七○一號函核定、臺灣省政府以六十九年二月六日六九府農山字第一二○一六六號公告為法定山坡地範圍，坐落基隆市○○區○○段五四二之三地號如附圖編號Ｂ所示之圖土地上，未經土地管理機關國有財產局之同意，而以信徒之捐款，僱用不知情之工人，拆除舊有木造廟宇，重新搭建東玄宮，至八十六年三月間改建完成，面積為一九三平方公尺，嗣於八十七年十一月間為基隆市政府建設局人員查獲。
二、案經基隆市政府函請基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○於偵查及原審中對於右揭事實坦承不諱，並有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄表、現場照片、臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告、土地登記簿謄本附卷可稽，而被告在基隆市○○區○○段五四二之三地號如附圖編號Ｂ所示土地上，重新搭建東玄宮之確實位置、面積，復據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官會同基隆市信義地政事務所測量人員到場勘驗，有勘驗筆錄、現場照片及附圖即基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖在卷足憑，被告上訴於本院後，雖翻異前供，否認東玄宮係其所改建云云，並舉證人丙○○、乙○○○、 何秋月 、 林春木 、 潘木根 、 劉盈 為證，惟查上開證人於本院調查中到庭固均證稱舊廟宇於數十年前即存在，及改建係由信徒共同捐款等語，惟對於究係何人改建，則均未能證明，自均不足為有利於被告之認定，被告否認犯罪，自不足採信。被告擅自在前開公有山坡地設置工作物之行為，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、另查基隆市政府八十八年九月四日（八八）基府民治字第○八一三九三號函以：本案經查本府僅於該址後方，因發生嚴重坍方影響居民生命財產安全，經區公所建議由本府於八十四年間施作擋土牆，其餘工程與本府無涉。固足認該東玄宮後方之擋土牆係市政府所施作，然難據此而認被告前開改建廟宇之行為有阻卻違法事由。至擋土牆以外之其他水溝、道路、水泥地面等設施，依上開函件，及基隆市信義區公所八十九年九月二十七日八九基信經字第七九七八號函均稱未補助興建。且東玄宮廟宇外之其他周邊設施，究係何人興建或補助，亦核與被告前開行為罪責之成立與否無關，自無追究之必要。而被告聲請訊問之證人甲○○經傳未到，亦無再傳訊之必要，附此敘明。
三、被告行為後，山坡地保育利用條例業經總統於八十七年一月七日修正公布，並於同年月九日起生效，其中第三十四條第一項規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金。」與被告行為時之同條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」相比較結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用舊法。核被告於八十四年十二月至八十六年三月間擅自在上開公有山坡地建造東玄宮廟宇設置工作物之行為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，公訴人依修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第一項提起公訴，自有未洽，起訴法條應予變更，又上開罪名係以山坡地之利用使用為目的，當然包括竊佔之罪責，為竊佔罪之特別規定，屬法規競合，故不另論以屬普通規定之刑法竊佔罪。被告僱用不知情之工人興建廟宇為上開犯行，為間接正犯。又被告前於八十四年四月間因違反公司法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年八月二十八日易科罰金執行完畢，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。
四、原判決固非無見。惟查，本件被告僅有累犯之一種刑之加重情形，原判決竟予「遞加重其刑」，及原判決對本件工作物沒收時，竟爰引修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第五項及刑法第三十八條第一項第三款為適用之法條，而未適用修正前之上開條例第三十四條第三項，均有違誤，被告上訴否認犯罪，固無足採，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的，擅自使用山坡地所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。坐落基隆市○○區○○段五四二之三地號如附圖編號Ｂ所示土地上被告擅自設置之工作物東玄宮，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁華平中華民國八十九年十二月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。