裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第388號刑事判決
裁判日期：民國107年03月07日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第388號上訴人即被告 陳志宇 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院臺中簡易庭中華民國106年7月31日106年度中簡字第1034號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第28388號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志宇於民國105年7月26日21時40分許，在其臺中市○區○○○路0段000巷00號住處前之綠園道，因 陳茗豪 欲向其拿回行動電話充電座等物，雙方發生口角及拉扯，陳茗豪氣憤之下，返回車上取出長柄刮刀1支要朝陳志宇揮打，陳志宇見狀奪下該長柄刮刀並棄置於地後，二人開始扭打，陳志宇竟基於傷害之故意，徒手抱住陳茗豪大腿並將陳茗豪往其左後方摔，致陳茗豪頭部撞擊地面，因而受有前額撕裂傷10公分之傷害。
二、案經陳茗豪訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告陳志宇均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告陳志宇固不否認有於前揭時地與告訴人陳茗豪發生口角並進而互相拉扯之事實，惟矢口否認有傷害之不法犯行，辯稱：告訴人拿鐵杵（即長柄刮刀）欲揮擊伊，伊就搶走刮刀，搶下後，二人互相拉扯，告訴人係在拉扯中跌倒受傷，伊並沒有出手打告訴人，是告訴人在攻擊伊時，伊將告訴人抱住，告訴人倒地才受傷，如果是伊舉起告訴人往後摔的話，傷勢應該不止這樣等語。經查：
（一）上揭犯罪事實迭據告訴人於警詢及偵查中指訴：陳志宇出來後，我們發生口角及拉扯，我很生氣便到車上拿取長柄刮刀作勢要打陳志宇，被陳志宇搶走丟棄，後來陳志宇雙手抱住我的大腿處往旁邊摔出去，我的頭撞到地上水泥地，流很多血等語（見偵卷第12頁反面、33反面、38頁）及於本院審理時具結證稱：被告出來後比我還大聲，我氣憤才回到車上拿長柄刮刀。我有作勢要打被告，被告一把搶過去，被告將刮刀丟地上，直接把我的腿抱起來，我整個人騰空，我就整個頭栽在地上等語綦詳（見本院卷第36-38頁），核與現場目擊證人 陳聖文 於警詢及偵查中證述：陳茗豪要跟陳志宇拿東西，雙方在管理室外面吵架，之後陳茗豪就到車上拿刮刀向陳志宇揮打，但是就被陳志宇一把抓住丟掉，之後陳茗豪就被陳志宇從腰部抱住往左後摔，導致陳茗豪的頭擦到公園花圃旁邊的小磚塊等語（見偵卷第15頁及反面、38頁及反面）及本院審理時證稱：去到被告家有按門鈴， 林淑惠 先出來，一下子之後被告也衝出來，然後被告與陳茗豪發生口角就吵起來，之後陳茗豪到車上拿工具下來。陳茗豪拿刮刀過去有揮一下，被告就把它扯掉，之後兩個就開始扭打，一下子之後被告將陳茗豪抱起來往後插下去，陳茗豪的頭撞到公園下面的石頭角。兩個就在那裡抓來抓去，互相揮拳、扭打，被告抱著陳茗豪的腰往後，陳茗豪的頭就向下，插到地上，就撞到石頭角。陳茗豪撞到地上之後，當時兩個人還抱在一起，我把陳茗豪跟被告兩個人拉開等語（見本院卷第38頁反面-40頁）大致相符，且被告之母林淑惠亦於偵查中證稱：告訴人拿1支鐵鏟（即長柄刮刀）要打被告，之後雙方扭打拉扯，雙方用手互打等語（偵卷第38頁反面）及本院證稱：被告看情形不對，就將刀搶下來丟在旁邊，兩個就開始扭打；被告抓著告訴人之後，兩個人扭打在一起就倒地等語（見本院卷第42頁及反面），復有卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書載明告訴人陳茗豪於105年7月26日21時42分至本院急診，前額撕裂傷10公分等情（見偵卷第20頁）可資佐證。
（二）而依告訴人及2位證人所述，被告搶下長柄刮刀後，即與告訴人相互扭打在一起，證人陳聖文更指證告訴人與被告兩個人互相揮拳、扭打，抓來抓去，被告抱著告訴人的腰往後摔，告訴人頭就向下撞到石頭角受傷等情，而陳聖文亦陳稱其與被告係認識7、8年之朋友（見偵卷第15頁反面、本院卷第38頁反面），本院於陳聖文作證後，詢問被告對陳聖文證言之有無意見時，被告稱陳茗豪衝過來時，陳聖文有叫我快走，我就往後退等語（見本院卷第41頁反面），證人陳聖文既與被告相識多年，事發之時，又喊叫被告後退，閃避告訴人，顯見陳聖文所證應無刻意袒護告訴人必要，堪予採信。至證人林淑惠雖證稱未看到被告有將告訴人往後摔之情形，是兩人扭打倒地，不小心碰到地上流血等語，惟林淑惠為被告之母，基於母子親情，難免偏袒被告，難以置信，與證人陳聖文所證相較，當以陳聖文證詞較為可信。
（三）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例意旨闡述至明。經查，依上揭告訴人指訴及證人證述情節，本案被告奪走告訴人所持之長柄刮刀，並棄置於地後，告訴人手上已無器械，於客觀上已不具備實施反擊之必要性，然兩人卻即互相揮拳，扭打在一起，抓來抓去，衡此情況，乃無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依上述判例意旨，自不得主張正當防衛，被告上訴意旨併主張亦有正當防衛之情，亦無可採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要無可採，犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告聲請傳喚其住處保全員李長雲以證明告訴人當日有喝酒乙節，核與被告有無傷害犯行，並無關聯性，尚無傳喚作證必要，附予敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。叄、本院之判斷：
原審依證人陳聖文、林淑惠之證述及中國醫藥大學附設醫院診斷證明書佐證，認被告所犯傷害犯行，罪證明確，並敘明不能主張正當防衛之理由，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之傷勢，被告之犯後態度等一切情狀，量處拘役叄拾日，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，被告猶執上詞否認有傷害犯行，併主張正當防衛，提起上訴，均無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國107年3月7日
刑事第七庭審判長法官劉柏駿
法官戰諭威法官黃龍忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年3月7日
書記官黃英寬