裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴緝字第57號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴緝字第57號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃志明指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10795號），本院判決如下：
主文黃志明共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與 黃靖 惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 黃靖惠 之財產連帶抵償之。
事實
一、黃志明、黃靖惠（成年人，業另行判決）均明知 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一所示時地，以附表一所示之方式，共同實行附表一所示之販賣甲基安非他命行為。
二、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。附表二所示證人 蘇傳 翔、 楊金瓢 於偵訊中之具結陳述，係被告黃志明以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。附表二所示之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，並有附表二所示之供述證據、非供述證據及附表一之備註欄內所示相對應之通訊監察譯文、雙向通聯紀錄在卷可稽，且按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告設若無圖自如附表一所示之購毒者獲取金錢利益，衡情其當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而為如附表一所示之交付甲基安非他命予附表一所示之購毒者，並由此向該購毒者獲得金錢代價之理，故被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯，從而，被告如附表一所示之販賣甲基安非他命之犯行，事證明確而堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告與黃靖惠就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均予自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開犯行減輕其刑。
㈡爰審酌被告意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害
社會而戕害國人身心健康之風險，然念及其於犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好，復考量本件販賣毒品之次數為1次、所得僅為新臺幣（下同）1千元，並兼衡被告自述其學歷為國小畢業、入監前從事水泥工之智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，即應宣告沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、26
70、2743號、96年度臺上字第2331號判決及98年度臺上字第632號判決意旨參照）。再共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院95年度臺上字第6051號、96年度臺上字第4662號及98年度臺上字第5492、6330、6572、6719號判決意旨參照）。被告與 黃靖慧 共同販賣第二級毒品而未扣案之所得1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中華民國103年10月31日
刑事第二庭審判長法官陳威龍
法官鄭雅文法官余玟慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國103年10月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────┬────┬───────┬───────────┐│行為人│時間│地點│方式│附註（證據）│├───┼────┼────┼───────┼───────────┤│黃志明│101年4月│臺南市西│楊金瓢以06-672│⑴即追加起訴所指││黃靖惠│07日23時│港區南海│11148號、06-67│⑵相對應之雙向通聯紀錄│││30分許│里南海埔│229787號公共電│0000000000號行動電話││││73號蘇傳│話與友人 蘇傳翔 │101/4/7││││翔住處│使用之00000000│22時18分03秒│││││45號行動電話通│23時08分20秒│││││話，委託蘇傳翔│101/4/8（催索價金）│││││為其聯繫購毒管│14時50分42秒│││││道，蘇傳翔遂通│14時51分36秒│││││知黃靖惠，黃靖│14時56分50秒│││││惠與黃志明即同│16時25分40秒│││││至左列地點，並│16時26分10秒│││││於左列時間將重│16時29分08秒│││││量不詳、價格為│16時30分30秒│││││1千元之甲基安│18時23分08秒│││││非他命販賣交付│18時23分08秒│││││楊金瓢，楊金瓢│18時23分08秒│││││再於翌日晚上將│18時25分14秒│││││價金1千元委由│18時26分03秒│││││蘇傳翔轉交黃志│19時05分23秒│││││明。│20時05分28秒│└───┴────┴────┴───────┴───────────┘附表二：
蘇傳翔於偵訊及審理中之證述楊金瓢於司法警察調查中之陳述、偵訊及審理中之證述0000000000號門號申辦人基本資料、通聯調閱查詢單各1份（警卷33至36頁）臺南市警察局指認照片（指認人：蘇傳翔）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認照片各1張（指認人：楊金瓢）（警卷40、41、56至60頁）公用電話06─0000000號、06─0000000號門號設置位置圖1紙、蒐證照片6張（警卷52至55頁）臺南地檢署101年度偵字第2770號、第2771號、第2772號、第2773號、第2774號、第2775號、第2776號、第2956號、第3070號、第5190號、第5191號、第6410號、第6411號、第6412號起訴書0000000000號、0000000000號行動電話號碼於101年4月7日至同年月8日之雙向通聯紀錄各1份（101年度偵字第10795號卷34至47頁）