裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第201號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第201號上訴人即被告 王聖堯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
103年8月5日103年度簡字第1692號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度毒偵字第994號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
王聖堯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、王聖堯前於民國87年及89年間因施用毒品案件，分別經法院裁定送觀察、勒戒後，均認為無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8月15日、89年3月24日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第8441號、89年度毒偵字第700號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑及強制戒治，刑罰部分經本院以90年度易字第1685號判決判處有期徒刑6月確定，而保安處分部分則裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年10月30日停止戒治付保護管束；然王聖堯於保護管束期間再度施用毒品案件，經本院以93年度易緝字第20號判決判處有期徒刑10月確定，並經裁定撤銷停止戒治，令其再度入戒治處所執行強制戒治，惟王聖堯逃匿拒未到案執行，嗣因毒品危害防制條例修正，故由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官將強制戒治部分簽結，不再予以執行，惟刑罰部分，則於94年5月16日縮刑期滿執行完畢。嗣其再因施用毒品案件，經本院以99年度易字第1095號判決判處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第781號判決駁回上訴確定，於101年1月19日執行完畢。其仍不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月12日23時許，在臺南市○○區○○路一段「麥當勞」附近，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣王聖堯因另案遭通緝，為警於103年5月13日12時30分許，在臺南市○○區○○路一段「麥當勞」前緝獲後，於有偵查權限之機關發覺前，即主動向有偵查權限之員警主動坦承於上開時、地施用甲基安非他命之事實，並同意由警採集其尿液送驗，檢驗結果確實呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），經被告於本院準備程序時陳明同意作為證據使用（本院簡上卷第25頁），且經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見（本院簡上卷第33頁反面至第34頁），迄至本院言詞辯論終結前，其等亦未就證據能力聲明異議，而本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據均有證據能力。
三、上開事實，業經被告於警詢與本院審理時均坦承不諱，而於
103年5月13日得被告同意後，其為警所採集之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（
EIA）篩檢及液相層析串聯式質譜法（LC／MS／MS）檢驗之結果，確呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有採尿同意書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份（警卷第3至5頁）附卷可稽，足認被告前開自白與事證相符，應堪採信。再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於87年8月15日觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，於89年3月24日釋放出所；復經本院分別以90年度易字第1685號、93年度易緝字第20號分別判處有期徒刑6月、10月確定，兩案接續執行，於94年5月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，是被告雖係於受觀察、勒戒執行完畢後5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，經依法予以追訴，事證明確，是被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103年度臺非字第216號判決、103年度第1次刑事庭會議決議可為參照）。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑縱依刑法第79條之1規定合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。而本案被告㈠因施用毒品案件，經本院以99年度易字第1095號判決判處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第781號判決駁回上訴確定；㈡又因施用毒品案件，分別經本院100年度易字第354號、第967號及100年度簡字第1160號判處有期徒刑7月、5月、5月確定，經本院100年度聲字第2150號裁定其應執行有期徒刑1年3月確定，與上開㈠案件接續執行，於100年6月21日入監執行，於101年12月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，後經法務部撤銷假釋，於103年5月13日入監服刑，現仍執行殘刑中。然前述㈠所判決確定之有期徒刑7月，指揮書執畢日期為101年1月19日，業已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍應成立累犯，而依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告因另案遭通緝而於103年5月13日為警緝獲，未被有偵查職權之公務員或機關發覺其犯罪前，即在製作警詢筆錄時主動向員警坦承有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，有其警詢筆錄1份（警卷第1至2頁）在卷可稽，合於自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審疏未審究被告所犯應構成累犯，而未依法加重其刑，即有疏漏。又被告上訴意旨略以：伊有悔改之心，決心戒除毒癮，始向警員自首，原審雖有依刑法第62條前段之規定減輕其刑，猶仍過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例要旨參照）。原審已審酌各情，在法定刑內，判處上開刑度，自難認有何失當之處，故被告以原審量刑過重為由，提起上訴，雖非無據，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，爰由本院第二審合議庭將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前經2次觀察、勒戒執行完畢與多次起訴科刑後，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，復再犯本案施用第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且無力自制。惟念其施用毒品僅戕害自己身心，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡被告犯後自首坦承犯行，態度尚佳，及自陳教育程度為國中畢業，入監服刑前在家中協助父親之印刷工作擔任臨時工等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中華民國103年10月31日
刑事第九庭審判長法官鄭燕璘
法官周宛瑩法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官謝婷婷中華民國103年10月31日本案附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。