裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年抗字第137號民事裁定
裁判日期：民國108年09月19日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定108年度抗字第137號抗告人財政部國有財產署南區分署即 謝文生 之遺產管理人法定代理人 黃莉莉 代理人 郭子維 律師上列抗告人因與相對人 謝萬林 、 謝美玉 、 謝永順 、 謝生進 、謝金龍間假處分事件，對於中華民國108年7月16日臺灣臺南地方法院108年度裁全字第29號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，此規定依同法第533條於假處分程序亦準用；然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及其隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」自明，且此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應顧及。本件原法院駁回抗告人假處分之聲請，抗告人提起抗告，為顧及假處分之急迫性及隱密性，本院為裁定前當無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人為第三人謝文生之遺產管理人，經管謝文生所遺坐落臺南市○○區○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）應有部分各3分之1，相對人為系爭土地共有人。抗告人頃接獲相對人存證信函，表示欲依土地法第34條之1規定，以每坪新臺幣（下同）7萬5,000元處分系爭土地，若抗告人欲行使優先承買權，應於函到15日內，表示願否以該價格購買系爭土地；惟經抗告人查估鄰近土地價值，系爭土地市場價格應為每坪11萬6,264元至12萬2,909元間，相對人所提價格顯然過低，為此聲請假處分，請求禁止相對人就抗告人所經管系爭土地應有部分各3分之1為處分行為，並願供擔保以補釋明之不足，原裁定駁回抗告人之請求，尚有未洽，且抗告人為維護國庫權利，已對本案土地提起共有物分割訴訟，相對人於系爭土地分割前，逕處分系爭土地，造成請求標的之現狀變更，且處分系爭土地之金額確實低於市價甚多，實屬不能回復之損害，兩相權衡，應有保全請求標的現狀之必要，求予廢棄原裁定等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。惟債權人聲請假處分就其請求及假處分之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。次按土地法第34條之1第1項規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，其應有部分合計逾3分之2者，人數不予計算，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難。前開土地法第34條之1第1項多數共有人得處分全部共有物之權限，旨在保障多數共有人之利益及促進共有土地之有效利用。如符該法條所定要件，多數共有人即具有合法處分共有土地之權利。又按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。亦為土地法第34條之1第4項所明定。
四、查，本件相對人就系爭土地應有部分合計已達3分之2，共有人數亦達6分之5，共有人及其應有部分均已過半數，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第21至27頁）。是相對人已具備土地法第34條之1第1項處分系爭土地之法定要件，具有處分共有物之合法權限，且其權限係來自法律明文規定，自不得以共有人依法行使共有物之處分權，即認相對人之行為肇致抗告人因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之聲請假處分之原因存在。抗告人雖主張相對人出售價格偏低；惟若相對人處分系爭共有土地所得之利益低於市價，抗告人非不得依同條第4項之規定，對相對人主張優先承購權，以維其權益。抗告人雖於提起抗告後主張為維護國庫權利，已對本案土地提起共有物分割訴訟，相對人於系爭土地分割前，逕處分系爭土地，造成請求標的之現狀變更，且處分系爭土地之金額確實低於市價甚多，實屬不能回復之損害，兩相權衡，應有保全請求標的現狀之必要云云；但查，共有人之請求分割共有物與土地法第34條之1第1項所規定共有土地或建築改良物之共有人，得以應有部分合計逾3分之2，或共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，處分、變更共有土地或建築改良物，或設定地上權、永佃權、地役權、典權，其目的均在消滅共有關係，且均屬共有人固有之權利，少數共有人縱提起分割共有物訴訟，多數共有人並不因此喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利，尚不得以抗告人請求分割共有物，即認相對人依上開土地法處分系爭土地之行為有致請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之聲請假處分之原因存在。況抗告人主張已對本案土地提起共有物分割訴訟，其性質為形成之訴，一經判決確定，即發生處分共有物之效力，無待強制執行，其顯非假處分所欲保全之請求，此外，抗告人亦未再釋明相對人有何假處分之請求及原因存在，其聲請假處分，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，抗告人並未釋明假處分之請求及原因存在，其聲請自不應准許；原裁定駁回其聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年9月19日
民事第二庭審判長法官高榮宏
法官黃瑪玲法官陳春長上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年9月19日
書記官邱斈如【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。