裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第13號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第809號中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1132號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。附表二所示之物品，均沒收，其中編號2所示販賣第一級毒品所得金錢，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號 阿順 ）於民國90年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審各判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定，經送監執行，於92年4月28日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話供作對外聯絡買賣毒品事宜之工具，乃先後自94年3、4月間某日起至同年9月14日止，先後多次在彰化縣田尾鄉 睦宜 村聖德巷114號住處附近媽祖廟等地，將塑膠袋裝之第一級毒品海洛因，按重量不同以不等之價格出售予 陳駿榮 、 陳進南 、 林威禎 及 邱宏濱 等人，其販賣毒品之方式、地點、時間及金額詳如附表一所示。 嗣經警 依法聲請監聽上開行動電話及並各購毒者之供述，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，無從遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人陳進南、林威禎、邱宏濱、陳駿榮分別於檢察官偵查中具結所為證述（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1132號偵查卷宗第123頁、第129頁反面、第137頁及證物袋），並查無上開各該證人在檢察官偵訊時，有任何不法取供之情形，或其他在客觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能力。次按被告以外之人（包括證人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。但被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，仍得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查證人邱宏濱、陳進南、陳駿榮於警詢中已各就其向被告購買毒品之情節證述明確在卷（分見偵查卷宗第29~31頁、第40~42頁、第56~60頁及證物袋），而其等於95年12月7日原審法院審理時均翻異其詞，一致結證：未曾向被告購買毒品，其中證人陳駿榮陳稱：係向被告買茶葉云云（見原審卷第94頁反面）；證人陳進南則陳稱：請被告幫忙拿海洛因云云（見原審卷第93~96頁）；而證人邱宏濱陳稱：其有向綽號「阿順」者買受毒品，但該綽號「阿順」者並非被告云云（見原審卷第99頁反面）。揆其等於警詢時與在原審審理中之陳述，明顯有不符之情形。經審酌各該證人由警方進行詢問後，業據其等各簽名確認筆錄記載內容無訛，其後復續由檢察官命以證人具結後，仍證述確有向被告購買第一級毒品海洛因之情事無訛，衡之證人經警方甫查獲，即進行詢問，當時並無被告在場之心理壓力，亦未及顧慮向警方據實陳述之後果，較無刻意虛偽陳述或迴護推卸之可能，足認在客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。從而，證人等人於警詢中之陳述，應具證據能力，作為本案之證據，認為適當。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案門號0000000000號行動電話之監聽譯文部分（見偵查卷宗第32~36頁、第44~47頁、第64~6
5、78~88頁），係司法警察人員以該行動電話之持用人涉嫌販賣毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為事由，經依向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發之臺灣彰化地方法院檢察署94年彰檢榮忠監字第000377號通訊監察書、94年彰檢榮忠監續字第000432號通訊監察書、94年彰檢榮忠監續字第000476號通訊監察書辦理，此有該通訊監察書附卷可稽（見偵查卷宗第75~77頁）。是上揭監聽譯文係司法警察依臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅曾幫陳進南調過海洛因毒品，從未曾賣毒品予陳駿榮、陳進南、林威禎、邱宏濱等人云云。經查：㈠證人陳駿榮於警詢時證稱：「（問：你總共向『「 阿順仔 』」購買多少次毒品海洛因及安非他命？總計多少錢？）我自94年3月間起，至94年9月止，共計向『阿順仔』本人購買過毒品海洛因次數1次，但我沒向他買過安非他命，交易成功金額五百元」、「我都是撥打他的電話0000000000號，再約在他家附近廟旁」等語（見偵查卷宗第50頁─抽取外放於卷末證物袋）；而於95年3月6日偵查中證稱：「（問：何時？何地？向丙○○買毒品？）詳細時間我忘了，應該是在93年3月或4月時有跟他買過一次5百元的海洛因，在丙○○家中庭院交易的，那次交易有成功，我用我的手機打丙○○手機，是0938開頭的電話。跟他說我要買毒品，跟他約在他家裡交易，丙○○的綽號叫『小林仔』，買毒品時常用『順仔』的綽號。警詢筆錄記載94年向丙○○買那一次，是沒有交易成功的那次」等語（見偵查卷宗第20頁─抽取外放於卷末證物袋）。㈡證人陳進南於94年11月1日警詢時證稱：「（問：毒品係向何人購買？時間、地點、次數及價格為何？）我之前是透過朋友綽號『 阿財 』幫我購買毒品海洛因或安非他命，期間是自91年間到今年，後來約94年7、8月間便由我自己跟『阿順仔』聯絡，跟他購買毒品海洛因，每次交易為1小包1千元或2千元，交易地點是在彰化縣北斗工業區旁及附近加油站」、「（問：警方現提示監察丙○○所持用之門號0000000000號《以下以Ａ代表》，於94年9月13日15時26分由你所有門號0000000000《以下以Ｂ代表》撥打他的電話，通話內容略為Ｂ：阿順ㄚ，甘有在辦。Ａ：有啊，但沒辦法出去。Ｂ：我騎車過去載你。Ａ：好阿，你過來工業區加油站，多少。Ｂ：先拜一《1千元》，我另外找人合看，能不能用 拜二 或拜三。Ａ：好。等語，通話內容為何，請你解釋其意？有否交易成功？）我是要向他購買毒品海洛因1千元，並要表示另要找看有否他人要合購海洛因。拜
一、拜二及拜三為購買海洛因之金額代稱，該次交易有成功」、「（問：警方現提示監察丙○○所持用之門號0000000000號《以下以Ａ代表》，於94年9月13日15時38分由你所有門號0000000000《以下以Ｂ代表》撥打他的電話，通話內容略為─Ｂ：阿順，半半多少。Ａ：半錢的一半嗎。Ｂ：不是，半錢。Ａ：一萬一。Ｂ：我朋友說一萬能到嗎。Ａ：沒辦法。Ｂ：行不行。Ａ：漂亮的我拿就要一萬一。Ｂ：捲的一萬。Ａ：我這邊沒有那麼多。Ｂ：那半半。Ａ：好。等語，通話內容為何，請你解釋其意？有否交易成功？）我本來要向他購買半錢海洛因，但他開價要1萬1千元，但後來因他毒品數量不夠，所以，最後只向他購買半錢的一半（約零點九四公克）海洛因，價格是5千5百元，本次交易有成功。」、「（問：警方現提示監察丙○○所持用之門號0000000000號《以下以Ａ代表》，於94年9月14日9時31分由你《以下以Ｂ代表》撥打他的電話，通話內容略為─Ｂ：阿順，我阿南仔我機子被剪掉，我現在要過去找你，二張《2千元》Ａ：
同位。等語，通話內容為何，請你解釋其意？有否交易成功？）是我向他人借電話，要向『阿順仔』購買海洛因2千元，同位即指同樣交易地點《彰化縣北斗工業區附近加油站交易》，本次交易有成功」、「（問：你總共向『阿順ㄚ』購買多少次毒品海洛因及安非他命？總計多少錢？）我向『阿順ㄚ』本人購買毒品海洛因次數約5、6次左右，交易成功金額共約1萬餘元」等語（見偵查卷宗第56~60頁）；而於偵查時證稱：「（問：提示通訊監察譯文，監察對象丙○○之電話0000000000，該支電話是否為你購買毒品所撥打之電話？）是」、「（問：你從何時向『「阿順』」購買毒品？）約已經有一年多了」、「（問：94年9月13日下午3時26分該次通話之交易地點及購買毒品之數量、價格為何？《提示監察譯文》該筆交易之地點係○○○鎮○○路上之台塑加油站，該次我向他購買1千元之毒品，重量我不知道。我是向他說我要購買1千元數量之毒品」、「（問：94年9月13日下午3時38分該次通話之交易地點及購買毒品之數量、價格為何？提示監察譯文）該次係我幫朋友『「阿弟』向『阿順』所購買，該次我原本想向『阿順』」購買半錢，但只成功交易半錢之一半，約零點九四公克海落因，價錢為5千5百元，地點也是○○○鎮○○路之台塑加油站，當次係『阿弟』一起和我去向『阿順』購買毒品，因為『阿弟』不認識『阿順』，所以要我帶他去」、「（問：94年9月14日上午9時31分該筆監察譯文內容係指何？）那是我自己要向『阿順』購買海洛因2千元，該次交易之地點係○○○鎮○○路台塑加油站，該次交易有成功」等語（見偵查卷宗第124~126頁）。㈢證人林威禎於警詢時證稱：「我施打一級毒品海洛因來源，是打行動電話0000000000向一位綽號『阿順』之男子購得」、「（問：警方當場提示犯罪嫌疑人紀錄表請你指認編號1至4，被指認人並不一定在照片中，何人是你所指稱販售毒品予你綽號『阿順』之男子？）經我當場指認販賣毒品予我綽號『阿順』之男子為編號4之男子」、「（問：經警方查證編號4之男子為丙○○、00年0月00日生、身分證Z000000000你有無意見？）沒有意見」、「（問：經警方提示監聽譯文表於94年9月4日9時2分你以000000000《Ｂ》撥打給丙○○所持有之0000000000《Ａ》通話內容為─Ｂ：喂！Ａ：拜一那裡等你。Ｂ：同位。Ａ：我差不多十五分啦。該通電話是否為你撥打給丙○○，請你解釋該通話內容含意？）是我所撥打之電話無誤，內容拜一是代表購買1千元之海洛因毒品，同位就是指位在田中鎮與田尾鄉交界處之大社路路口。我差不多15分啦意思是丙○○15分後到達該處交易」、「（問：
經警方提示監聽譯文表於94年9月6日13時9分你以000000000
《Ｂ》撥打給丙○○所持有之0000000000《Ａ》通話內容為─Ｂ：你好，拜一。Ａ：好。Ｂ：三角。Ａ：好。及13時15分通話內容為Ｂ：我 阿禎 ，拜二差一百。Ａ：我剩拜一。Ｂ：好。二通電話是否為你撥打給丙○○，請你解釋該通話內容含意？）是我所撥打之電話無誤，三角是代表我要跟他交易毒品之地點，位在田中鎮與田尾鄉交界處之大社路路口附近」、「（問：經警方提示監聽譯文表於94年9月13日8時13分你以000000000《Ｂ》撥打給丙○○所持有之0000000000
《Ａ》通話內容為─Ｂ：我阿禎，拜一，我馬上過去，三角仔。Ａ：圳溝。Ｂ：好，十多分到。該通電話是否為你撥打給丙○○，請你解釋該通話內容含意？）是我所撥打之電話無誤，內容拜一是代表購買1千元之海洛因毒品，我跟他約在三角地要交易，他跟我更改地點是圳溝，圳溝是指田尾鄉睦宜村媽祖廟前往北斗之方向地政路旁圳溝」、「（問：上述監聽譯文所說3次交易毒品之內容是否有交易成功？你總共購買幾次毒品？）上述監聽譯文所說3次交易毒品均有交易完成，我總計向丙○○購買5至6次毒品」、「（問：你以新臺幣1千元向丙○○購得多少公克一級毒品？）1千元約購得毛重零點三公克，淨重零點二公克第一級毒品海洛因」等語（見偵查卷第40~42頁）；再於95年1月17日偵查時證稱：「（問：毒品何來？）向一個叫阿順的男子買」、「（問：如何跟阿順聯絡？）打他的手機0000000000」、「（問：
從何時跟阿順買？）從94年8月到9月，總共買了3、4次，我都用家裡電話0000000打阿順的手機我們在電話中約好地點，地點都在田尾鄉○○○鎮○○○○路交付海洛因，我一次都買1、2千元，可以買到約零點二公克（含袋子重量），買1千元可以讓我用1、2次」、「（問：你於94年9月4日有用0000000打0000000000？）有，通話內容『拜一』是1千元的意思，2千元就是『拜二』、『同位』就是同在大社路、『十五分』是差不多15分鐘會到，我這次跟阿順買了1千元的海洛因，有交易成功。」、「（問：你於94年9月6日有用0000000打0000000000？）「有，通話內容？『三角』是大社路口的一個三角形的路口、『拜二差一百』是我只有1千9元，我這次也有交易成功，買的金額不確定是1千或2千元海洛因」、「（問：你於94年9月13日有用0000000打0000000000？）有，通話內容『圳溝』是大社路旁的水溝，這次原本是約在大社路，但阿順改到圳溝，圳溝也在大社路附近，這次有交易成功」等語（見偵查卷宗第128~129頁）；更於95年11月7日原審審理時證稱：「（問：有無向阿順買過？）有」、「（問：阿順是丙○○？）是」、「（問：阿順有當面拿毒品給你？）有。我當面把錢交給他」、「（提示偵查卷
45、46、47頁通訊譯文，也是要跟被告買1千元海洛因？）交易時間與金額都像通訊監察譯文所示」、「（問：你於偵查中所述阿順是丙○○？）是」、「（問：94年9月6日所購買的海洛因是付給被告1千9百元？）是1千9百元買的」等語（見原審卷第98頁）。㈣證人邱宏濱於94年10月14日警詢時證稱：「（問：你所使用之毒品海洛因是向何人購買的？是如何聯絡？）我是向綽號『阿順』購買的，多以我使用之0000000000號的行動電話打給他『阿順』0000000000號行動電話，在約定地點交易」、「（問：你向『阿順』購買毒品多久？共幾次？均在何處交易？）我自從今年9月初開始吸食毒品就向他購買了到現在，我平均每3、4天就要向他購買一次毒品，每次約購買3、4千元的數量，我向他購買毒品大約有二、三十次，每次交易地點均是在他家附近大社路旁。」、「（問：？（警方提示通訊監查譯文表光碟代碼1282）你於94年9月2日19時49分，以0000000000撥打0000000000電話內容提起要先拿『先拜一』5百元下次給你是含意為何？該通電話是欲找何人購買毒品？該次交易有否成功？）是我向綽號「阿順」購買一級毒品的，是購買1千元，5百元下次給他，是約在他家附近大社路交易的，有交易成功。」、「（問：《警方提示通訊監察譯文表光碟代碼1282》你於94年9月3日16時19分，以0000000000撥打0000000000電話內容提起我朋友要先拿？『先拜一』是含意為何？該通電話是欲找何人購買毒品？該次交易有否成功？）我向綽號？『阿順』購買一級毒品的，是購買1千元海洛因，是約在他家附近大社路交易的，有交易成功」、「（問：《警方提示通訊監察譯文表光碟代碼1282》你於94年9月4日16時27分，以0000000000撥打0000000000電話內容提起說甘有我要？？『半半』、『拜一、拜二』是含意為何?該次交易有否成功？）是我向綽號『阿順』購買半錢半之一級毒品海洛因的，購買價格是8千元，『拜一、拜二』是1千、2千元之海洛因，是約在他家附近大社路交易的，有交易成功」、「（問：警方提供四號相片之前科相片《丙○○、00年0月00日生、身分證號Z000000000號》供你指認是否為綽號『阿順』之男子？）是的，他就是賣毒品給我的男子」等語（見偵查卷宗第29~31頁）；而95年3月25日於偵查中證稱：「（問：海洛因何來？）我吸食的這段時間都跟綽號叫阿順的人買的，我不知道本名，我都用手機0000000000打給他的手機0000000000，跟他約時間、地點、和購買的數量、金錢」、「（94年9月2日、94年9月3日、94年9月4日、94年9月5日94年9月7日、94年9月12日、94年9月8日、94年9月13日的監聽譯文，是不是你跟阿順的通話紀錄？）是。」、「（94年9月2日說『拜一』是何意？）是要跟阿順買1,000元的海洛因，那是交易成功，阿順當天就將海洛因交給我」、「（94年9月3日先說『有嗎？你順便買一支筆過來』是何意？）筆是注射針筒的意思，是阿順要我買1支注射針筒帶過去的，當天稍後，我也有跟阿順買1,000元的海洛因，有交易成功」、「（94年9月4日下午12時34分先說『先拜一』，後又說『半半』、『三張』是何意？）我當天先買了1,000元，交易成功，後來又要買3,000元，不過沒有交易成功，當天只有交易成功1次」、「（94年9月5日有無交易成功？）那天沒有，因為我後來沒有過去跟阿順買」、「（94年9月7日有無交易成功？）那天沒有，因為我我要他幫我留，不過阿順沒留給我」、「（94年9月8日、94年9月12日、94年9月13日有無交易成功？）94年9月8日沒有交易成功，因為阿順沒有貨，94年9月12日也沒有交易成功，因為阿順沒有貨，94年9月13日有交易成功，也是當天給我海洛因」、「（以上所言關於交易日期均在大社路交付海洛因？）是」、「（《提示卷內照片》阿順是何人？）是編號4的丙○○」、「（你跟丙○○間除買賣毒品有無債務糾紛及仇恨？）都沒有」等語（見偵查卷宗第134~135頁）。㈣警方就被告持用之門號0000000000號行動電話向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書後，經監聽結果，該門號行動電話與證人陳進南等人間確有關於販賣第一級毒品海洛因之通話內容等情，有卷附臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察監聽譯文可憑（分見偵查卷第75~77頁、第32~36頁、第44~47頁、第64~65、78~88頁）。被告及證人陳進南等人對於該通訊監察譯文確為其等間之對話，亦供述屬實在卷。揆之證人陳進南等人上開證述與電話監聽譯文所示買賣毒品聯絡之情節相侔，核認係洽談毒品交易之事情無訛，難認有設詞虛構之情事。
三、次查：被告雖辯稱：伊僅曾幫陳進南調過海洛因毒品，從未曾賣毒品予陳進南、陳駿榮、林威禎、邱宏濱等人云云，惟證人林威禎於原審審理時仍結證堅稱：確有向被告海洛因之情事屬實，雖證人陳駿榮、陳進南、邱宏濱於原院審理時翻異前詞，其中證人陳駿榮陳稱：「（問：有無向被告買過海洛因）沒有」、「（問：偵查卷54頁通訊監察譯文是何意？）「沒有印象，我有跟被告聯絡過1次，叫被告幫我買茶葉，「女的」是指鹿谷的茶葉」云云；證人陳進南則證稱：「去年8、9月時，請他（即被告）幫我調貨，他幫我調了2次」云云；而證人邱宏濱證稱：「我有向阿順買沒錯，但阿順不是丙○○」、「警察說如果我指認阿順就是丙○○他就不辦我」云云。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查㈠本案證人陳駿榮於警詢時及偵查中所證述之購買毒品之時間，雖在警方聲請核准對被告持用之行動電話監聽之前，而未能錄存雙方電話洽購毒品之情節，但參酌卷附通訊監察譯文內容，證人陳駿榮與被告間於94年9月20日22時43分之係使用：「女的」、「半」、「半半」、「半錢要萬一、二」等暗語（見偵查卷第54頁）彼此交談，而證人陳駿榮於警詢時亦證稱：「當時通話內容係指要向被告購買海洛因半錢」，復於偵查中證稱：「女生是指要海洛因，我要買半錢」、「之前有向丙○○買過1次毒品，第2次要買沒交易成功，因為價錢太貴」等語明確。衡之社會事實與經驗，一般毒品交易彼此間多以暗語相聯繫，而上開「女的」用語係指海洛因，「半」是指半錢重量無疑，且茶葉依一般交易行情，亦無按「半錢」重量計價，而每「半錢」價格達萬餘元之理。是證人陳駿榮於警詢時及偵查中指稱：有向被告購買毒品海洛因5百元乙節，應屬信實可採。至於證人陳駿榮於偵查中就其向被告購買毒品，雙方交易完成之該次時間，雖陳稱：係在93年3月或4月間云云，但一般人對於某事件中發生之時間，除具特殊性外，每隨時日經過而漸趨模糊，由證人陳駿榮於警詢之陳述，並對照上開通訊監察譯文所載之時間，係發生於00年間，並非93年間，而其於偵查中受訊時，距離實際購毒時間已歷年所，記憶難免模糊、淡忘，自以其在警詢時所述「94年3、4月間有向『阿順仔』購買海洛因」為可採。是堪認被告出售毒品海洛因予證人陳駿榮之時間為94年3、4月間，要屬無疑。㈡被告於原審及本院審理雖供稱：伊係幫證人陳進南調貨云云，而證人陳進南於原審審理亦為相同之證述，然證人陳進南於警詢時及檢察官偵查中就其向被告購買毒品海洛因之細節，已證述甚明，核與通訊監察譯文所載電話接洽內容相符。衡之販賣毒品海洛因係屬重罪，而本案於警詢時及偵查中出面指證被告販賣毒品海洛因者，除證人陳進南外，尚有3人之多，焉有無利可圖，專事為人調貨，而冒險犯重罪之理？是被告所辯及證人陳進南於原審所辯，顯與社會事實與經驗相悖離，委無足採。㈢證人邱宏濱於警詢、偵查中，就有向被告等購買海洛因等情，均為一致陳述。而其於原審審理時就「拜一、拜三」、「半半」等術語之真意為何？竟諉稱：「拜一、拜三是朋友相找的，我忘記了。半半，我也忘了」云云（見原審卷第99頁），然觀之上開通訊監察譯文內容，證人邱宏濱於94年9月4日電話中陳稱：「先拜好嗎」，被告覆稱：「好」，證人邱宏濱旋即答以：「等一下過去喔」；而94年9月7日之電話交談中，證人問稱：「現在有嗎？」，被告覆稱：「有，要多少？」，證人邱宏濱即答稱：「你幫我留拜二、三」，顯認證人邱宏濱於原審理所證，係事後迴護被告之詞，不能採憑。至於證人邱宏濱於偵查中雖陳稱：「（問：總共跟阿順買過幾次？）我3、4天買1次，每次都買1、2千元，我可以施用1次，我總共跟他買過十幾次，每次都有交易成功」、「（問：都在何處交貨？）田尾大社路，阿順說這個地方在他家附近」等語，但經檢察官逐一就各該通話時間之交易情形詳予訊問，證人亦分別釐清各次實際有無交易完成，而陳稱僅有4次交易完成，餘者均因故未交易，自應認定被告實際上僅出售4次毒品海洛因予證人邱宏濱如附表一編號4所示，始符證據法則。
四、又我國對毒品海洛因之施用或販賣之查緝，一向甚為嚴格，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；因海洛因量微價高，販賣海洛因者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。準此以論，被告確有販賣海洛因以營利之意圖，應無疑義。另本案由通聯電話譯文，雖可疑被告尚有多次販賣第一級毒品之行為，然因無積極證據可資認定各買受人實際購買之情形，故此部分事實，無從予以擬制，附此敘明。綜上所述，被告先後多次於附表一所示時、地分別販賣第一級毒品海洛因予予陳駿榮、陳進南、林威禎、邱宏濱之犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。
五、查部分刑法修正條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，說明如次：㈠被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第64條第2項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之減刑規定對被告較有利。㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯。㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於販賣第一級毒品罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。㈣被告行為時，刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。本案被告所犯屬故意犯罪，是不論依新法或舊法均構成累犯，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題。是本案關於共犯及累犯事項，既無比較適用之情形，應逕適用裁判時之規定。㈤揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。㈥至於修正後刑法第36條將褫奪之資格變更僅褫奪二種資格，且第37條第2項復將得褫奪公權之宣告刑由原「宣告六個月以上有期徒刑」之規定，變更為須「宣告一年以上有期徒刑」，其規定之內容固已有變更。惟依從刑附屬於主刑之原則，本案被告所犯主刑經上開比較結果，應以修正前之規定，對於被告較為有利，而應適用修正前刑法相關規定，則有關從刑褫奪公權之規定，亦應從屬適用修正前刑法第36、37條第2項規定。㈦另刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更；均不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
六、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因之際，所持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴書雖載稱：被告自94年7、8月間某日起至94年9月14日止，出售第一級毒品海洛因予陳進南多次，每次交易金額約1,000元~2,000元；自94年8月間某日起至94年9月13日止，出售第一級毒品海洛因予林威禎3、4次，每次交易金額約1,000元~2,000元；自94年9月間某日起至94年9月13日止，出售第一級毒品海洛因予邱宏濱，每次交易金額約1,000元~2,000元等情，惟關於被告出售價格1,900元之海洛因1次予林威禎及出售價格5,500元之海洛因1次予陳進南之犯行，雖未據起訴，但因與起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。至於起訴之犯罪事實逾本院所認定之範圍部分，依卷附證據資料尚不能證明屬實，因公訴人認上開不能證明部分與經本院認定罪證明確之犯行，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。又查被告於90年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審各判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定，經送監執行，於92年4月28日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法遞加重其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告販賣第一級毒品之次數、數量及所得金錢，顯無從與大盤毒梟相擬，核其情節，若處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰依修正後刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重再減輕之。
七、原審法院認關於被告販賣第一級毒品部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決認定之被告犯罪事實與起訴範圍不符，惟未敘明未經起訴部分予以判決及已起訴而不另為無罪諭知之理由，自有「未經請求之事項為判決」及「已受請求事項未予判決」之違誤。㈡原審既採信證人邱宏濱於檢察官偵查中之證詞以認定被告販賣毒品犯行，惟依邱宏濱於偵查中所述，其共向被告買受第一級毒品之次數應僅4次，乃原審認定被告自94年9月初某日起至同年9月13日出售海洛因予邱宏濱計10次，判決理由自有矛盾。㈢按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物之物，不問有無扣案，即應諭知沒收，法院無審酌之餘地。本案被告用以聯絡（配用門號0000000000晶片卡）之行動電話1具，係其所有，已據被告於偵查中供承在卷，雖未扣案，但既無證據足認已滅失，原審疏未審酌被告之供述，且以未扣案為由，而未諭知沒收，於法亦有未合。㈣本案因依證據僅得證明被告販賣毒品之次數及所得如附表一所示，則原審認定被告販賣所得為22,900元，容有未洽。是以被告上訴否認犯行，固無足取，惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，戕害國民身心健康及危害社會治安甚鉅，惡性非輕，及販賣之規模及情節，及其犯罪之動機、目的、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告依其犯罪之情節，本院認有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項宣告褫奪公權5年。
未扣案如附表二編號1所示之行動電話（手機）1具為被告所有，已據其於95年4月11日檢察官偵查中供承明確在卷，核其用途係供被告販賣第一級毒品聯絡所用之器具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。而附表一編號2所示之金錢，係被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於配用於該行動電話之SIM晶片卡，依國內電信公司定型化契約之約定，其所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，自不得併予宣告沒收。
九、另證人陳駿榮、陳進南及邱宏濱三人於原審審理中，就本案案情有重要關係之「有無向丙○○彰購買毒品海洛因」事項，於供前具結，而為不實之陳述，涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另案偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國96年9月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬───────────────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│行為態樣│├──┼──────┼────────┼───────────────────────────┤│1│自94年3月至4│在彰化縣田尾鄉睦│陳駿榮撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話與丙○○│││月間某日│宜村聖德巷114號│約妥買賣第一級毒品海洛因之數量、價格及交易地點，丙○○││││住處附近媽祖廟旁│乃依約於左列時、地將塑膠袋裝之海洛因1小包交付予陳駿榮│││││，並當場收取價金500元，而完成販賣第一級毒品海洛因1次。││││││├──┼──────┼────────┼───────────────────────────┤│2│自94年9月13│3次交易地點均在│陳進南先後3次撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話│││日下午15時26│彰化縣北斗鎮斗中│與丙○○約妥買賣第一級毒品海洛因之數量、價格及交易地點│││分以後某刻│路某段之臺塑加油│，丙○○乃依約分別於左列時、地各將重量不同之塑膠袋裝之││├──────┤站附近│海洛因交付予陳進南，並當場收取價金依序為1,000元、5,500│││自94年9月13││元、2,000元，而完成販賣一級毒品海洛因共3次，販賣所得合│││日下午15時38││計8,500元(其中於94年9月13日下午15時38分以後某刻向 蕭煌 │││分以後某刻││林所購買海洛因購買該次，陳進南於第1次購買後，旋即係代│││││綽號「阿弟」者出面向丙○○購買)││├──────┤││││自94年9月14│││││日上午9時31│││││分以後某刻│││├──┼──────┼────────┼───────────────────────────┤│3│自94年9月4日│彰化縣田中鎮與田│林威禎先後3次撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話│││上午9時2分以│尾鄉交界處之大社│與丙○○約妥買賣第一級毒品海洛因之數量、價格及交易地點│││後某刻│路附近。│，丙○○乃先後3次依約於左列時、地各將重量不同之塑膠袋││├──────┼────────┤裝之海洛因交付予林威禎，並當場收取價金依序為1,000元、│││自94年9月6日│彰化縣田中鎮與田│1,900元、1,000元，而完成販賣一級毒品海洛因共3次，販賣│││下午13時9分│尾鄉交界處之大社│所得合計3,900元。│││以後某刻│路附近。│││├──────┼────────┤│││自94年9月13│彰化縣田尾鄉睦宜││││日上午8時13│村媽祖廟通往北斗││││分以後○○○鎮○○路之大社路│││││某處圳溝附近。││├──┼──────┼────────┼───────────────────────────┤│4│自94年9月2日│4次交易地點均在│邱宏濱先後4次撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話│││下午20時10分│彰化縣田中鎮與田│與丙○○約妥買賣第一級毒品海洛因之數量、價格及交易地點│││以後某刻│尾鄉交界處之大社│，丙○○乃依約分別於左列時、地各將塑膠袋裝之海洛因1包││├──────┤路附近。│交付予邱宏濱計4次，每次均當場收取價金1,000元，販賣所得│││自94年9月3日││合計4,000元。│││下午16時19分│││││以後某刻││││├──────┤││││自94年9月4日│││││下午16時27分│││││以後某刻││││├──────┤││││自94年9月13│││││日上午9時58│││││分以後某刻│││└──┴──────┴────────┴───────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬───────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│宣告沒收之依據│備註│├──┼─────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│1│廠牌不明之│壹具│用以販賣第一級毒品聯絡之器具，為被告所││││行動電話(││有，供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制││││不含配用之││條例第19條第1項規定沒收。││││門號SIM卡)││││├──┼─────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│2│販賣第一級│壹萬陸仟玖佰元│販賣第一級毒品所得之財物，依毒品危害防││││毒品所得財││制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一││││物(新台幣)││部不能沒收時，以其財產抵償之。││││││││└──┴─────┴───────┴───────────────────┴─────────┘