裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第516號上訴人即被告 蔡坤益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度審訴字第一四六五號，中華民國一０二年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度毒偵字第三０五四號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告蔡坤益前曾因（一）竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十六年度簡字第一六四一號簡易判決分別判處有期徒刑三月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上開兩罪再由臺灣臺北地方法院以九十六年度聲減字第三０八三號裁定減刑，並定應執行刑有期徒刑二月又十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；
（二）竊盜案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度易字第一五二八號判決判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月確定；（三）竊盜案件，經臺灣新北地方法院以九十六年度簡字第七二七０號簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；（四）施用毒品案件，經臺灣新北地院以九十七年度訴字第九七一號判決判處有期徒刑九月確定；（五）竊盜、詐欺、侵占等案件，經臺灣士林地方法院以九十七年度易字第一三０二號判決分別判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月、有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日、罰金新臺幣六千元，減為罰金新臺幣三千元，並就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑七月確定。嗣經臺灣士林地方法院以九十七年度聲字第二０六七號裁定，就上揭（一）、（二）、（五）各罪刑減得之有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑一年三月確定。（六）竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第七四四號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並由本院以九十七年度上易字第一五二二號判決駁回上訴確定；（七）竊盜案件，經臺灣新北地方法院以九十七年度簡字第一四八四號簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；（八）施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十七年度訴字第二七二三號判決判處有期徒刑十月確定。上揭（四）、（六）、（七）、（八）各罪所處之刑，再經臺灣新北地院以九十八年度聲字第三三九四號裁定定應執行刑有期徒刑二年六月確定後，與（三）之有期徒刑及上揭應執行刑有期徒刑一年三月接續執行，直至民國一００年六月二十七日縮短刑期假釋付保護管束後，再執行（五）所示罰金刑易服勞役之三日，於一００年六月二十九日出監，迄一０一年四月十六日因保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。又被告蔡坤益第一次因施用毒品案件，由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一八三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於同日入勒戒處所執行前述裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，而再由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第四九九號裁定入戒治處所強制戒治一年，嗣被告蔡坤益因強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，臺灣臺北地方法院復依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一五六七號裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，因停止戒治付保護管束期間違反保護管束情節重大，再由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第二九七五號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，直至八十九年七月五日始強制戒治期滿而出戒治處所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二一四號案件為不起訴處分，被告蔡坤益第二次已於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年以內，因連續於九十年十月二十五日晚間二十二時四十分採尿前九十六小時內某日時起至九十一年二月九日止，非法施用第二級毒品甲基安非他命多次，並連續於九十年十月二十五日晚間二十二時四十分採尿前二十六小時內某日時起至九十一年二月八日止，非法施用第一級毒品海洛因多次，已由臺灣臺北地方法院以九十一年度訴字第二一六號各判處有期徒刑十月、有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年八月確定。詎被告蔡坤益猶未能戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於一０二年五月十七日，在其先前位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○鄰0000000號住處內，先以其所有之針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，其後再以其所有之吸食器燒烤之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次（針筒、吸食器均未扣案，應已滅失）。嗣於一０二年五月十八日上午十一時三十分許，因警在桃園縣平鎮市○○路與龍東路口盤查，發現蔡坤益係屬轄區之毒品列管人口，乃經由蔡坤益之同意，於一０二年五月十八日下午，在桃園縣政府警察局平鎮分局龍岡派出所對蔡坤益進行採尿後送驗，發現呈鴉片類、嗎啡（施用第一級毒品海洛因經代謝後以嗎啡狀態排出人體外）及安非他命類、甲基安非他命陽性反應後，始偵悉上情，案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告蔡坤益於原審審理中（詳審訴字第一四六五號卷第四四頁、第四七頁）均供承不諱，又被告蔡坤益經採尿送驗之結果，確呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局平鎮分局勘察採證同意書、桃園縣政府警察局平鎮分局檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名對照表各一紙在卷可查（詳毒偵字第三０五四號卷第十四頁至第十六頁、第十八頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告蔡坤益所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告蔡坤益施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告蔡坤益曾第一次因施用毒品案件，由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一八三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於同日入勒戒處所執行前述裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，而再由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第四九九號裁定入戒治處所強制戒治一年，嗣被告蔡坤益因強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，臺灣臺北地方法院復依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第一五六七號裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，因停止戒治付保護管束期間違反保護管束情節重大，再由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第二九七五號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，直至八十九年七月五日始強制戒治期滿而出戒治處所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第二一四號案件為不起訴處分，被告蔡坤益第二次已於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年以內，因連續於九十年十月二十五日晚間二十二時四十分採尿前九十六小時內某日時起至九十一年二月九日止，非法施用第二級毒品甲基安非他命多次，並連續於九十年十月二十五日晚間二十二時四十分採尿前二十六小時內某日時起至九十一年二月八日止，非法施用第一級毒品海洛因多次，已由臺灣臺北地方法院以九十一年度訴字第二一六號各判處有期徒刑十月、有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年八月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告蔡坤益本件所為施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告蔡坤益所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蔡坤益所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告蔡坤益前曾因首揭所示之罪，經處首揭所示之法院判處有期徒刑並減刑後接續執行，其後假釋付保護管束出獄，再因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告蔡坤益於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告蔡坤益前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其之相關施用毒品素行等一切情狀，分別就被告蔡坤益施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十一月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告蔡坤益不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告蔡坤益現有正常工作，不再施用毒品，無需再有矯正行為，懇請接受上訴從輕量刑，並均判處得易科罰金之刑度，使被告蔡坤益得以回歸社會，不用再入監執行，以適應社會，是地院判處之刑期，被告蔡坤益認為應屬過重，懇請准予上訴後從輕判決云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告蔡坤益係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅各量處有期徒刑十一月、有期徒刑四月，並就施用第二級毒品部分宣告之有期徒刑四月，諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，自難認有何量刑過重之嫌；至被告蔡坤益請求就施用第一級毒品罪部分亦諭知得易科罰金之刑，因被告蔡坤益現有工作不再施用毒品，無矯正入監之必要乙節，惟施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪，被告蔡坤益復係為累犯，被告蔡坤益依累犯加重之結果，已無法宣告有期徒刑六月以下而得易科罰金，是被告蔡坤益上訴請求改諭知得易科罰金之刑度，因與法律規定不符，自無理由；至被告蔡坤益以有正常工作，不再施用毒品，懇請再從輕量刑乙節，惟觀諸原審就被告蔡坤益所犯上開二罪，均已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告蔡坤益上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告蔡坤益上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國103年2月27日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國103年2月27日