裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1407號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1407號上訴人即被告 林政奇 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第588號，中華民國102年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20
179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林政奇前於民國95年間因施用毒品等案件，經臺灣士林地方法院以㈠96年度訴字第531號判決分別判處有期徒刑1年、
8月，減為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經原審法院以㈡95年度訴字第3962號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第5224號判決上訴駁回確定；又因贓物案件，經原審法院以㈢96年度簡字第1128號判決判處有期徒刑4月確定；又因贓物等案件，經原審法院以㈣96年度簡字1733號判決分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；又因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以㈤96年度易字第2079號判決分別判處有期徒刑6月、6月，減為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經原審法院以㈥96年度易字第1603號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經本院以㈦96年度上訴字第4128號判決判處有期徒刑9月確定；上開㈢、㈣案嗣經原審法院以96年度聲減字第7329號裁定減刑為有期徒刑2月、2月、1月15日，並定應執行刑為有期徒刑5月確定後，再與㈠、㈡、㈤、㈥、㈦案由本院以97年度聲字第1943號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，嗣於99年
3月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於99年7月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有，竟基於同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月28日1時許，在位於新北市○○區○○路五段之湯城廣場附近，向真實姓名年籍不詳綽號「小兵」之男子，以新臺幣5萬元之代價，購得第一級毒品海洛因6包（驗餘總淨重7.11公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重1.0456公克）而持有之。嗣於同日1時50分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載其不知情之友人 江健銘 行經新北市○○區○○路二段與正義南路口時，因警見該車形跡可疑而攔檢盤查，林政奇於有偵查犯罪職權之公務員查知前開事實前，主動告知員警 黃証源 在該車駕駛座上之外套內，放有前開重量之第一級毒品海洛因6包及第二級毒品甲基安非他命2包等事實，復經警徵得其同意後搜索該車，當場扣得上開毒品，而查悉上情（涉犯施用第一級、第二級毒品罪嫌及持有專供施用毒品器具罪嫌部分，業經原審法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2855號為不起訴處分確定）。
三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情事，依同法第
158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢及原審均坦承不諱（見101年度毒偵字第2855號〈下稱毒偵字第2855號〉卷第6頁、原審卷第64頁、第71頁背面），並於本院準備程序中為認罪之表示（見本院卷第36頁背面），核與證人江健銘於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見毒偵字第2855號卷第8頁至第9頁、101年度偵字第20179號〈下稱偵字第20179號〉卷第13頁至第14頁），且有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局三重分局於101年12月26日新北警重刑字第0000000000號函附職務報告各1份、蒐證照片15張及扣案之白色粉塊6袋、白色偏黃透明結晶
1袋、白色透明結晶1袋等物可資佐證（見毒偵字第2855號卷第12頁至第16頁、第20頁、第27頁至第34頁、偵字第2017
9號卷第20頁至第21頁）。扣案白色粉塊6袋（驗前總淨重
7.13公克；驗餘總淨重7.11公克）、白色偏黃透明結晶1袋（驗前淨重0.0780公克；驗餘淨重0.0778公克）、白色透明結晶1袋（驗前淨重0.9680公克；驗餘淨重0.9678公克）經送驗後，粉塊均含有海洛因成分，結晶均含有甲基安非他命成分，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月25日調科壹字第00000000000號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心101年5月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見毒偵字第2855號卷第63頁、第67頁）。
足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時、地持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有。核被告所為持有毒品海洛因及甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。被告於前開時、地一次購得上開第一級、第二級毒品而持有之，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品與第二級毒品二罪，為想像競合犯，應從持有第一級毒品之重罪處斷。
㈡被告有事實欄所載之前科紀錄，於99年7月10日假釋保護管
束期滿視為執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第15頁至第28頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，而所謂之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如其犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例參照）。查，本案被告於前開時、地，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路二段與正義南路口時，為警攔檢盤查，警方於攔檢之初，僅查知被告為警方列管之毒品治安人口，並未發覺被告持有前開毒品之犯罪事實，係因被告主動向值勤警員供出上開持有毒品犯行，始遭警查獲等情，業據被告於警詢及原審供明在卷（見毒偵字第2855號卷第5頁背面、原審卷第45頁至第46頁），核與證人即警員黃証源於原審中之證述相符（見原審卷第69頁至第70頁），足認查獲之警員於發現被告當時，尚未掌握確切證據認定被告確有持有毒品犯行，則被告主動向警員供出持有毒品犯行之行為，應符合刑法第62條前段之自首要件，被告對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。
㈢被告於本院準備程序及審理中雖辯稱：其曾因施用毒品案件
於102年4、5月間至臺北市立聯合醫院松德院區為精神鑑定，鑑定結果為有施用毒品後妄想型精神分裂症，其有精神疾病，請求再送精神鑑定云云（見本院卷第36頁背面、第69頁），惟被告前於96年間經國防醫學院三軍總醫院鑑定結果為安非他命濫用，疑似物質（安非他命）相關連之精神病疾患，邊緣程度智能，其精神症狀仍有臨床精神科治療之必要等情，有該院102年7月22日院三醫勤字第0000000000號函附之精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第46頁至第50頁）；又於102年5月間經臺北市立聯合醫院為精神鑑定，鑑定結果不符合刑法第19條第1項、第2項規定之適用，亦有該院102年7月17日北市醫松字第00000000000號函附之精神鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第42頁至第45頁）；另本院依被告聲請再將之送請臺北市立聯合醫院鑑定，該院綜合本件案發經過、被告前科紀錄、個人生活史、疾病史等，認為「⒈林員（即被告）係一『安非他命依賴』與『鴉片類物質依賴』者，自青少年期開始使用安非他命、海洛因，至本案發生時仍未戒除。....在未確認林員已長期停用安非他命之情況下，針對其所罹『精神病』之首要診斷係『安非他命精神病』，而非『精神分裂症』。⒉若就林員所罹『精神病』之確切診斷為『精神分裂症』或『安非他命精神病』一事不爭執，依據三軍總醫院101年4月10日、5月8日門診病歷，林員於同年4月28日行為時亦非處於『精神病』之活躍期或惡化期。林員於101年4月28日l時50分許，係主動向警員供出持有毒品，符合刑法第62條l條前段『自首』之要件，顯示其當時能辨識一己行為違法；而既然林員行為時並非處於『精神病』之活躍期或惡化期，自無理由認為其依辨識而行為之能力因其所罹『精神病』而存在任何障礙。....鑑定人認為林員於101年4月28日持有海洛因、甲基安非他命之行為不符合刑法第19條第1項、第2項規定之適用」等語，有該院103年1月9日北市醫松字第00000000000號函附之精神鑑定報告書附卷可佐（見本院卷第91頁至第94頁），此係專業機關之專業判斷，自足憑為本院認定之依據，因認被告於本案行為時並無因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，是被告此部分所辯尚無可採。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第
1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有第一級、第二級毒品而為警查扣，所為誠值非議，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其持有毒品之數量、素行、智識程度，及為曾患有精神分裂症之人，有國防醫學院三軍總醫院102年3月8日院三醫勤字第0000000000號函在卷可參等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；暨扣案之白色粉塊6袋（均含包裝袋，驗前總淨重7.13公克；驗餘總淨重7.11公克）、白色偏黃透明結晶1袋（含包裝袋，驗前淨重0.0780公克；驗餘淨重0.0778公克）、白色透明結晶1袋（含包裝袋，驗前淨重0.9680公克；驗餘淨重0.9678公克）經送驗後，粉塊均含有海洛因成分，結晶均含有甲基安非他命成分，業已認定如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內分別均有極微量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留，此業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第00000000000號函釋在案，此為法院職務上已知之事實，亦足認前開8只包裝袋，其內分別含有極微量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。並敘明送鑑耗損之海洛因及甲基安非他命粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，另敘明扣案之第三級毒品愷他命
1袋（驗餘淨重1.9125公克）、第四級毒品甲基麻黃1袋（驗餘淨重1.5397公克）、不知名之米白色細結晶1袋（驗餘淨重2.2769公克）及玻璃球吸食器1個等物，核其性質與本案被告上開犯行無直接關連，故不併予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨主張：原審量刑過重，其有明顯之妄想型精神
分裂症狀，請求從輕量刑，其罹身心障礙，判斷力、意志力均較常人薄弱，並無危害社會法益，情節尚非重大，應有刑法第59條減輕其刑之適用，又其於另案即本院102年度上訴字第2815號判決中，亦依據刑法第59條減輕其刑，本案應一體適用等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第4050號判例要旨參照），又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第
6次刑事庭會議決議參照）。查被告於本案行為時，並無因精神障礙致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，而無刑法第19條第1項、第2項之適用等情，業如前述，且被告已有多次施用毒品前科，猶不知警惕、悛悔，仍犯本件持有第一級、第二級毒品罪，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，其犯行在客觀上自難引起一般同情，亦難認達於確可憫恕之程度，被告請求適用刑法第59條酌減其刑，難認有據。另被告上訴意旨所舉其他個案亦有酌減其刑之例，然因個案犯罪情節不同，所生危害迥異，被告所舉案件之犯罪情節與本案不同，尚無從比附援引。又按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例原則或罪刑相當原則（即所謂內部界限），自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第3096號、97年度台上字第2615號判決要旨參照），原判決係以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用權限，自不得遽指為違法，且被告所犯毒品危害防制條例第第11條第1項之持有第一級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，被告就本件犯行為累犯，依法應加重其刑，原判決量處有期徒刑6月，難謂過重。是被告上訴意旨均不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國103年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。