裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2668號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2668號上訴人即被告 沈育琳 輔佐人即被告之父 沈晏 莛上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院
102年度審訴字第472號，中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書及定應執行刑部分，均撤銷。
沈育琳犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表編號一「偽造署押」欄所示偽造之「 胡宗玉 」署名壹枚沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表編號二「偽造署押」欄所示偽造之「胡宗玉」署名壹枚沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表編號三「偽造署押」欄所示偽造之「胡宗玉」署名壹枚沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表編號四「偽造署押」欄所示偽造之「胡宗玉」署名壹枚沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與有罪上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、沈育琳與胡宗玉前係男女朋友關係，詎竟意圖為自己不法之所有，而為下列犯行：
㈠基於竊盜之犯意，於民國（下同）101年7月8日晚間11時
許，利用與胡宗玉一同投宿桃園縣○○市○○路○○號福隆大旅社之機會，徒手竊取胡宗玉所有之上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）信用卡1張（卡號：0000000000000000）得手， 俾利 自居於信用卡所有人之身分，刷卡消費。
㈡沈育琳竊得上開胡宗玉所有之信用卡後，萌生持上開信用卡
刷卡消費以取得財物或不法利益之歹念，基於行使偽造私文書及詐欺取財或詐欺得利之犯意，分別於附表所示之時間，至附表所示之特約商店，刷卡消費如附表所示之金額，並佯以上開信用卡所有人之身分，向各該特約商店店員（下稱店員）出示上開信用卡刷卡消費，待刷卡完成後，即在如附表所示信用卡簽帳單特約商店存根聯上持卡人簽名欄，各偽簽「胡宗玉」之署名1枚，佯以「胡宗玉」名義，表示其係有權使用上揭信用卡之本人刷卡消費並確認交易標的與金額之意思，而可作為特約商店經由收單銀行向上海銀行請求撥付消費款項之用，並於偽造完成上開信用卡簽帳單特約商店存根聯之私文書後，旋持以交付予不知情之各該店員，憑以行使詐購財物或服務，使各該店員陷於錯誤而均交付如附表所示之商品（附表一編號一、二、四），或提供住宿服務（附表一編號三），均足以生損害於胡宗玉及發卡銀行對於帳款管理之正確性。
二、案經胡宗玉及上海銀行訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官及輔佐人即被告之父（本院卷第48頁個人戶籍資料參照）於本院準備程序時均同意其作為證據；被告及輔佐人於本院審理期日調查證據，迄言詞辯論終結前，亦均無異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告沈育琳迭就上開犯罪事實坦承不諱，復據證人即告訴胡宗玉於警詢、檢察官訊問時證述在卷；證人即上海銀行職員郭倍育亦於本院準備程序時就附表編號一至四特約商店提供之內容僅編號3為住宿之勞務服務，餘均屬財物等情，陳述詳確（本院卷第51頁反面參照），復有胡宗玉所有之上海銀行信用卡授權交易明細、上海銀行聲明書、桃園縣政府警察局中壢分局偵查報告各1份、手機簡訊翻拍照片4張、刷卡簽帳單存根聯4張存卷可按，堪認其所為之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按簽帳單係具有持卡人與特約商店之交易契約書，及持卡人請求發卡銀行撥款之請求書或指示文件之性質，持卡人向特約商店消費後簽名於1式2聯（第一聯為客戶存查聯，第二聯為特約商店存根聯）之簽帳單特約商店存根聯上，再由特約商店交付其中第一聯客戶存查聯予持卡人收執，該第二聯由持卡人簽名意指持卡人同意依據信用卡持卡人合約條件，一經使用、訂購商品或接受服務，均應按簽帳單之全部金額，付款予發卡銀行，故持卡人於該簽帳單簽名其用意係對所簽之金額負責之意，該簽帳單之性質為私文書甚明。次按持信用卡交易，基本上於信用卡中心不依契約給付持卡人所消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣並無差異，僅在價金給付後由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，而發卡銀行經由信用卡中心給付特約商店價金時，則就事後之權利關係發生變動，亦即由持卡人對於發卡銀行負擔給付價金債務而已。是持卡人與特約商店間之交易，乃係以信任關係為基礎之授信契約，倘持卡人並無支付價金之意思與能力，而向特約商店提示信用卡消費，係屬對特約商店店員施行詐術。再按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照。
核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；至被告就上開犯罪事實一、㈡之附表各編號之犯行，均佯以「胡宗玉」名義，表示其係有權使用上揭信用卡之本人刷卡消費並確認交易標的與金額之意思，而可作為特約商店經由收單銀行向上海銀行請求撥付消費款項之用，施用詐術致使各編號所示之特約商店店員陷於錯誤，或交付汽油、飲食、金飾等財物，或提供住宿服務之勞務，核其如犯罪事實一、㈡之附表編號一、二、四所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；如犯罪事實一、㈡之附表編號三所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨就被告如犯罪事實一、㈡之附表編號三之犯行，雖認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟詐欺取財罪以詐得現實之財物為要件，而被告至旅館住宿消費則係獲得店家所提供之服務，核屬財產上之不法利益，公訴意旨此部分認定容有未洽，惟社會基本事實並無不同，爰依法變更起訴法條。被告在如附表所示之信用卡簽帳單特約商店存根聯上偽造「胡宗玉」之署名，各為偽造私文書之部分行為；另偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號一、二、四所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，以及附表編號三所犯行使偽造私文書罪及詐欺得利罪間，均係一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。被告所犯前開竊盜罪及如附表所犯各次行使偽造私文書等罪間，其犯行於時間上可明白區辨，附表編號一至四行使偽造私文書之對象、詐騙所得之客體均不相同，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
三、撤銷改判部分：㈠原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈詐欺取財
罪以詐得現實之財物為要件，被告如事實欄一、㈡附表編號三所示犯行，係詐得特約商店所提供之住宿服務，核屬不法利益。原審未察誤論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有誤會。⒉按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。被告如犯罪事實一、㈡附表各編號所犯係財產犯罪，其所得財物多寡，係量刑之重要因子，原審不分其行使偽造私文書詐取不法所得數額之多寡，一律諭知有期徒刑4月，與罪責相當原則不無違背；復未及審酌被告上訴後勉力提出和解金，欲取得告訴人胡宗玉之諒解等情，因認被告及輔佐人上訴爭執量刑之適當性，核有理由，原判決關於行使偽造私文書部分並有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，其定應執行部分亦併予撤銷。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取財物，竟未得被
害人同意，持其信用卡刷卡消費，而詐得財物及利益，侵害被害人之財產權益，並危害信用卡交易之正常秩序，欠缺尊重他人財產權之觀念，復兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所詐得之財物及利益之數額多寡，詐得不法所得之總額並非至鉅、犯後即以行動電話簡訊向告訴人坦認犯行，本案偵查、審理中均自白不諱，並於102年8月14日即已清償盜刷款項全額即新台幣13,505元，被害人上海銀行亦希望給予被告改過自新之機會，分別有上海銀行陳報狀、存款憑條各1紙在卷可稽（參原審卷78頁、第79頁；本院卷第21頁反面），惟告訴人胡宗玉就量刑陳述之意見，以被告並無悔意，且於本院審理時，見被告當庭就附表編號四詐得金飾之去向，前原已於偵查中坦承變賣得款，竟未按實陳述而謊稱已交付予告訴人，且兩人間尚有財務爭議未了，致仍不能原諒被告，請求從重量刑，不宜輕縱等語（本院卷第79頁反面、第80頁；偵卷第50頁分別參照），兼衡被告現已在華誠開發股份有限公司覓得工作，以及其生活狀況、被告及其輔佐人即被告之父 沈晏莛 事後非無勉力以取得告訴人諒解之圖，且確以胡宗玉為領款人，提存和解金6萬元於臺灣桃園地方法院（參見上訴人刑事陳報狀㈢）等一切情狀，依序就其如事實欄一㈡之附表編號一至四之罪行，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、駁回上訴部分：原審就竊盜部分，同本院之認定，就被告如事實欄一、㈠所為詳查後，認為罪證明確，援引刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，予以論罪科刑，並審酌被告正值青壯，竟不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而竊取被害人之信用卡，侵害被害人之財產權益，欠缺尊重他人財產權之觀念，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、所詐得之財物、犯後坦承犯行，及被害人胡宗玉就量刑所陳述之意見等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認定事實、適用法律與量刑均無不當，因認被告此部分上訴，並無理由。
五、查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應數罪併罰並定應執行刑，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，爰就附表各罪所宣告之刑，併與經上訴駁回之原判決關於竊盜罪之宣告刑，依法定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文第4項所示。
六、至被告於如附表所示各次「偽造署押欄」簽名之簽帳單特約商店存根聯，均已交付商店或銀行存查，非屬被告所有，各該簽帳單爰不予宣告沒收，惟其上簽名欄內偽造之「胡宗玉」署名共4枚（如附表編號一至編號四「偽造署押」欄所示），無論屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第
210條、第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第50條、第51條第5款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官邱鈺婷中華民國103年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（上海銀行發行之信用卡，卡號：0000000000000000）┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│刷卡時間│刷卡地點│偽造署押│消費金額（新││││││臺幣）│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│一│101年7月9│桃園縣○○市│信用卡簽帳單│999元│││日下午5時28│○○路228號│特約商店存根││││分許│○○通運新生│聯簽名欄上偽│││││店│造「胡宗玉」││││││之署名1枚││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│二│101年7月10│桃園縣○○市│信用卡簽帳單│206元│││日下午1時5│○○路二段50│特約商店存根││││分許│1號2樓○○│聯簽名欄上偽│││││咖啡家樂福中│造「胡宗玉」│││││原店│之署名1枚││││││││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│三│101年7月10│桃園縣○○市│信用卡簽帳單│800元│││日下午5時4│○○路00號○│特約商店存根││││分許│○大旅社│聯簽名欄上偽││││││造「胡宗玉」││││││署名之1枚││││││││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│四│101年7月11│桃園縣○○市│信用卡簽帳單│11,500元│││日上午11時17│○○路00號1│特約商店存根││││分許│○○○○珠寶│聯簽名欄上偽│││││銀樓│造「胡宗玉」││││││之署名1枚││├──┴──────┴──────┴──────┴──────┤│不法所得總額：新臺幣13,505元│└──────────────────────────────┘