裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一五二六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第二九號中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二００六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（未經許可製造子彈），經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年六月，上訴本院駁回確定；另於九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（未經許可持有改造手槍），經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年六月確定，現正執行中。另於民國八十九年三月底某日，在高雄市○○路六合夜市內，向年籍姓名不詳之成年男子，以新台幣（下同）八千元、五千三百元之價格，同時購得仿BERETTA廠半自動手槍製造之
玩具手槍、仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍各一支，旋於購得後之第二天，即基於將該玩具手槍改裝製造成具殺傷力之槍枝之故意，利用下班時間，接續在其高雄縣鳳山市○○路○○○號三樓住處，未經許可以其所有之電鑽、銼刀等工具，將前開仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍拆除槍管內阻鐵、槍管加裝金屬襯管方式，將前開仿WALTHER廠半自動手槍製造金屬玩具手槍拆除槍管內阻鐵方式，前後歷時約一個半月，於八十九年五月中旬某日製造完成為可發射金屬子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二支，製造完成後即未經許可而持有該等槍械，並持製造完成之仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍，在前開博愛路住處試射金屬子彈二、三發成功。嗣於八十九年五月二十二日十五時四十分許，在前開博愛路處為警當場查獲，並扣得其持有及所有之上開改造玩具手槍二支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、供改造玩具手槍用之電鑽一支、銼刀四支。
二、案經內政部警政署高雄港務警察所移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭被告甲○○於八十九年三月底某日，在高雄市○○路六合夜市內向不詳姓名成年男子購得仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍、仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍各一支，並在高雄縣鳳山市○○路○○○號三樓住處，以電鑽、銼刀等工具，將前開玩具手槍分別拆除槍管內阻鐵及槍管加裝鐵管、拆除槍管內阻鐵，嗣於八十九年五月中旬製造完成為可發射金屬子彈之改造玩具手槍二支，復持製造完成之仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍，在前開博愛路處試射金屬子彈二、三發之事實，業據被告甲○○於九十年七月二十五日、九十年八月三日原審調查時、九十年八月二十一日原審審理時、九十年十月十五日本院調查時、九十年十月二十三日本院審理時一再供承不諱，且扣案之上開改造玩具手槍二支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑手槍二支：①一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之滑套為金屬材質，槍管為塑膠材質之玩具手槍拆除槍管內之阻鐵並於管內加襯內徑約六．五ｍｍ之金屬襯管改造而成之改造手槍，惟其彈室部分仍為塑膠材質；以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』。②一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍拆除槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」此有內政部警政署刑事警察局八十九年五月三十日刑鑑字第六六五九八號鑑驗通知書在卷可憑，足認被告前開有改造所購得之玩具手槍之自白與事實相符，又依前開鑑驗通知書所附「槍枝殺傷力鑑驗說明」，本件仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍經改造後，裝填子彈適當，其最具威力之發射動能，可達二０焦耳╲平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，具殺傷力，惟因槍枝材質部份為塑膠，於發射子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，極易傷及持槍者，內政部警政署刑事警察局乃不再就個案測試，但佐以被告甲○○於原審調查時供承：「我有在家試射．．． 貝雷塔 那支可用。我試射二、三顆。」（見原審卷第四二頁背面，九十年七月廿五日訊問筆錄）顯見前開改造完成之仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍被告甲○○曾試射子彈二、三發成功，並無爆裂等情觀，自足認該經改造之仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍具殺傷力；至於被告於原審審理時另辯稱：「我不會改造槍枝，只是拆拆而已」云云，顯為避重就輕之詞，不足採信。此外復有被告所有供改造玩具手槍用之電鑽一支、銼刀四支扣案可資佐證，是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、公設辯護人雖為被告甲○○辯護稱：被告甲○○改造上開玩具手槍二支時，同時間接續改造玩具子彈，二罪應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，縱令並非同時改造，二罪間亦具有方法結果之牽連關係，而被告甲○○另於民國八十九年間，因未經許可製造子彈，經判處有期徒刑一年六月確定，該案被告甲○○未經許可製造子彈，與本件被告同時所製造子彈之行為，應屬裁判上一罪；本件被告甲○○犯罪之一部既經判刑確定，既判力之效力及於全部，依法應為免訴之判決等語。惟查本件檢察官公訴意旨，僅就被告甲○○改裝製造上開玩具手槍二支之犯罪事實提起公訴，並不及於「未經許可製造子彈」部分。按刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯（最高法院七十年台上字第一九七一號判例意旨參照）。本件被告甲○○於原審調查時供稱：「．．．二支（玩具手槍）同時改造，不是一次弄完。我是用小型電鑽鑽孔將槍管鑽大一點，二支都用（鑽孔），陸續半個月完成。．．．附送的子彈我是加裝底火。是改造槍之後，再加底火的．．．。」（見原審卷第四二頁至背面，九十年七月廿五日訊問筆錄）顯見被告甲○○係於改造上開玩具手槍後，再加底火改造子彈，其行為有先後可分，自非刑法第五十五條上段之想像競合犯。又刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言（最高法院七十三年台上字第五四四六號判例意旨參照）。本件子彈雖可供槍枝使用，惟製造可發射金屬子彈具有殺傷力之改造玩具手槍與「未經許可製造子彈」，二者罪名各自獨立，彼此間亦無方法、結果之關係，自無成立所謂之牽連犯可言。被告甲○○雖曾於另案因未經許可製造子彈經判處刑確定，其於本案製造可發射金屬子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，亦非該案確定判決之既判力所及，併予敘明。
三、被告甲○○將本不具殺傷力之玩具手槍二支，改造為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造可發射金屬子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴人於起訴書雖認被告改造手槍係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之製造手槍罪，惟槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所規範之手槍係指「制式」手槍，以經各國合法武器（兵器）工廠為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產製造之手槍為限，如係改造「模型槍」以外具殺傷力之其他槍枝，則屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，此有卷附內政部警政署八十六年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八０一九號函影本可稽，本案扣案之手槍二支均係由仿造之玩具手槍改造完成，已詳如前述，自非制式槍枝，惟檢察官於原審審判期日論告時已改引槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項論告，故無須變更起訴法條。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年七月五日修正公布，惟此次修正除在第一項中增列「第一項」規定外，其餘各項之犯罪構成要件及法定刑度均未更易，被告製造槍枝自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項處斷。又被告同時接續改造玩具手槍二支之犯行，僅成立單純一罪，其製造後持有之低度行為，為製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。扣案之改造玩具手槍二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）為違禁物，電鑽一支、銼刀四支為被告所供改造玩具手槍用，此為被告所自承，應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款宣告沒收之。至於另扣案彈匣三個、改造手槍工具一批（除前開電鑽一支、銼刀四支外），均非屬違禁物，被告復供陳非供改造玩具手槍用，自不應予以宣告沒收，附此說明。
四、原審認被告甲○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告改裝製造玩具手槍，對社會有潛在危險性，威脅他人生命、身體之安全，且有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，此有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，惟犯後承犯行，態度尚稱良好，及犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金部分併諭知如易服勞役，以參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，且敘明扣案之改造玩具手槍二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）為違禁物，電鑽一支、銼刀四支為被告所供改造玩具手槍用，分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款宣告沒收；至於另扣案彈匣三個、改造手槍工具一批（除前開電鑽一支、銼刀四支外），均非屬違禁物，復非供改造玩具手槍用，不予宣告沒收。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、又按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，大法官會議釋字第四百七十一號著有解釋在案。故犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。被告所為雖係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造槍砲罪，並經本院判處有期徒刑，然其犯行僅為就市售之玩具手槍加以改裝製造，犯後未久旋遭查獲，犯案情節尚屬單純，且未持用扣案之槍枝為其他重大危害社會公共安全等犯行，或有其他集團性犯罪之情形，且本件犯罪，業經判處有期徒刑六年，足以達到預防其再犯之特別目的，依比例原則權衡結果，應認對被告無預防矯治其社會危險性之必要，依據前開大法官會議解釋意旨，本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定之適用，故仍如原審不併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官謝宏宗
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官梁美姿中華民國九十年十一月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｆ