裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第390號民事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第390號原告權聖企業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○被告己○○○○○○
甲○○乙○○上一人訴訟代理人丙○○
巷37上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國96年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 潘宏禹 所有如附表一所示之土地為被告甲○○設定如附表一所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應塗銷如附表一所示之抵押權登記。
確認被告潘宏禹所有如附表二所示之土地為被告乙○○設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○應塗銷如附表二所示之抵押權登記。
訴訟費用由被告潘宏禹與被告甲○○連帶負擔百分之五十五，餘由被告潘宏禹與被告乙○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告潘宏禹、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條所謂即受確認之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在司法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。此觀諸民事訴訟法第247條及最高法院27年上字第316號判例自明。被告潘宏禹積欠原告新台幣(下同)645,000元債務，有台灣台南地方法院95年度訴字第30號、台灣高等法院台南分院95年度上易字第93號等確定民事判決在案可稽。惟經原告向法院聲請強制執行，由本院以95年度執字第33433號受理後，始發現被告潘宏禹所有坐落於台南縣○○鄉○○○段10之19號、同段10之55號及同段10之58號、權利範圍均為3分之1等地號土地（下稱系爭三筆土地），均已分別設定抵押債權予被告甲○○及被告乙○○等二人。是此抵押債權是否真正存在之不明確，顯有使原告私法上受償之地位受有侵害之虞，自有即受確認判決之法律上利益存在。
（二）被告潘宏禹於民國(下同)78至82年間，向原告購買共計67萬元之貨物，詎迭經催討，均不獲付款，仍不獲置理。
此經台灣台南地方法院95年度訴字第30號、台灣高等法院台南分院95年度上易字第93號等民事判決確定在案，是被告潘宏禹自應清償原告上開債務。然原告於取得上開執行名義後向法院聲請對債務人即被告潘宏禹所有系爭三筆土地為強制執行查封拍賣時，竟發現被告潘宏禹早於83年間將上開土地分別設定權利價值30萬元、24萬元之抵押權於被告甲○○、乙○○等二人。而被告潘宏禹與其他被告甲○○、乙○○間是否有上開債權存在？抑或渠等債權是否均經約定「清償日期」後將近十三年已清償完畢，亦即上開債權已不存在？此經本院民事執行處95年12月29日南院慧95執廉字第33433號函詢問被告甲○○、乙○○等二人陳報渠等抵押債權為何，渠等迄今仍未主張權利，是上開抵押債權是否消滅，抑或根本不存在，均非無疑。
（三）蓋抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。按「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。‧‧‧」(最高法院52年台上字第722號判例)；又「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告字負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，毋庸另行立證。」亦經最高法院19年上字第385號註有判例可按。衡此，被告應先就抵押權存在前提之擔保債權存在事實負舉證責任。被告甲○○、乙○○等二人就系爭三筆土地所有如附表一、二所示之抵押權所擔保之債權30萬元、24萬元，分別早於83年3月4日、83年7月22日已屆清償日期，果被告潘宏禹積欠該二人之債務均未清償，而迄今均已將近將十三年之久，被告甲○○、乙○○等二人迄今卻均未行實其抵押權，更於法院執行處發函諭知該二人陳報上開債權後全無回應，實與一般社會經驗法則不相符。退步言之，不論被告甲○○、乙○○等二人對被告潘宏禹之抵押權擔保債權係自始不存在，抑或該債權因清償而消滅，其抵押均應依法塗銷之，詎被告竟基於規避強制執行之目的，意圖以虛偽假抵押塑造「無益執行」之假象，通謀而為之抵押權設定登記，惟其所擔保之債權既根本不存在，從而縱有抵押權登記之形式，該抵押權亦屬無效，而渠等所有之抵押權及其擔保債權存否之不明確狀態，顯已害及原告債權有不能藉強制執行受償而受侵害之虞，爰依法請求確認如附表一、二所示之抵押權及其擔保債權不存在並判令被告塗銷名不符實之抵押權登記。
（四）緣被告甲○○、乙○○與被告潘宏禹間有形式上有抵押權之設定，惟觀其設定內容，雙方就利息及遲延利息之約定高達每月三分，且抵押權存續期限分為1月及3月，至83年間即屆滿，至今已逾13年，而被告方面並無延展期間，且被告甲○○、乙○○至今亦未實行抵押權，凡此均予通常借貸、抵押之經驗常情不符。又如附表一、二所示之抵押權，係被告甲○○、乙○○一次給付債權額30萬元及24萬元，並非最高限額抵押權，如該抵押權之設定為真正，被告甲○○、乙○○應有充足之付款證明或其他憑證可稽，應可輕易舉證以實之。惟被告甲○○、乙○○二人迄今均未行實其抵押權，更於法院執行處發函諭知該二人陳報上開債權後迄今仍全無回應，且依鈞院職權查詢結果，被告乙○○與被告潘宏禹間並無任何民事訴訟曾繫屬於本院中，況且，被告乙○○於如附表二所示抵押權設定時僅係20歲之學生，是否有資力借款予被告潘宏禹已經存疑，被告所為實與一般社會經驗法則不相符。
（五）聲明：如主文第1項至第4項所示。
二、被告潘宏禹方面：被告潘宏禹未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告甲○○方面：伊所有如附表一所示之抵押權，因被告潘宏禹已將所擔保之債權清償完畢，對原告之主張沒有意見。
四、被告乙○○方面：雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：
（一）被告潘宏禹確實曾向被告乙○○借錢，並提供系爭三筆土地設定如附表二所示之抵押權以擔保該筆借款債權，但被告潘宏禹尚未將該筆借款債權予以清償，而被告乙○○並曾在88年間透過法院訴訟之方式向被告潘宏禹追討該筆借款。
（二）聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。經查：原告主張其以本院95執字第33433號清償債務強制執行事件查封拍賣被告潘宏禹所有系爭三筆土地，業據其提出本院執行處通知函1份為證，並為被告所不爭執，自足信為真實。若被告甲○○、乙○○等二人在系爭三筆土地上有得以優先受償之抵押權存在，則原告得以受清償之債權數額勢必因被告甲○○、乙○○有抵押權之存在而受影響，而原告債權數額受償高低之不安狀態，得以確認被告甲○○、乙○○與被告潘宏禹間就系爭三筆土地無抵押權存在之判決方式加以除去，依上開說明，原告主張其提起本件確認之訴，有確認利益存在，即屬有據，合先敘明。
（二）查原告主張被告潘宏禹分別於83年2月22日、83年4月27日提供系爭三筆土地讓被告甲○○、乙○○設定如附表一、二所示之抵押權，業據其提出土地登記謄本3份為證，且有台南縣佳里鎮地政事務所96年5月14日所登記字第0960003635號函在卷可稽，並為被告所不爭執，自足信為真實。
（三）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，第279條第1項定有明文。查：原告主張被告甲○○對被告潘宏禹所有如附表一所示之抵押權所擔保30萬元之借款債權已經被告潘宏禹清償完畢一節，業為被告甲○○自認在卷（見本院96年6月5日言詞辯論筆錄），依首開規定，自足信為真實。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，最高法院85年度台上字第227號判決亦同此見解。因此，被告甲○○所有如附表一所示之抵押權所擔保之債權既因清償而歸於消滅，則依前開見解，被告甲○○所有如附表一所示之抵押權當然歸於消滅，從而，原告訴請確認被告潘宏禹所有如附表一所示之土地為被告甲○○設定如附表一所示之抵押權所擔保之債權不存在，及被告甲○○應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷等節，自屬有據，應予准許。
（四）又原告主張被告乙○○所有如附表二所示之抵押權所擔保對被告潘宏禹之24萬元借款債權，並不存在，縱使存在，亦因清償而歸於消滅，否則被告乙○○豈有於債權已於83年7月22日清償期屆至迄今近13餘年，均未行使抵押權，且於系爭三筆土地遭法院強制執行拍賣時，亦不陳報債權金額，況且，被告乙○○於如附表二所示之抵押權所擔保之債權成立時，年僅20歲，是否有資力借款24萬元與被告潘宏禹，實令人存疑，因此，請求確認被告潘宏禹所有如附表二所示之土地為被告乙○○設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，被告乙○○應塗銷如附表二所示之抵押權等情；而被告潘宏禹經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，另被告乙○○則以確實借款24萬元與被告潘宏禹，該筆借款尚未獲清償等語置辯。經查：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；原告主張被告潘宏禹與被告乙○○間無如附表二所示抵押權所擔保之24萬元債權債務關係存在，此屬消極確認，核諸前揭法條，則被告潘宏禹、乙○○應就該法律關係存在之事實舉證，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告潘宏禹、乙○○。
2、被告乙○○主張伊與被告乙○○間有如附表二所示抵押權所擔保之24萬元借款債權存在，固據伊於96年5月18日陳報狀提出收據影本1份為證，惟為原告所否認。按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。原告否認被告乙○○所提出該份收據影本之真正，而被告乙○○既未提出該份收據原本以供核對，自難認該份收據影本有形式上之證據力，進而得以該份收據影本為被告乙○○有利之認定。又按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，不得未經貸與人舉證，徒以已辦理抵押權之登記，即認已有被擔保之債權存在，最高法院92年度台上字第1482號判決亦同此見解。依此見解，縱被告乙○○所有如附表二所示之抵押權業經向地政機關辦理登記，亦不得即認被告乙○○對被告潘宏禹有24萬元之借款債權存在。況且，被告乙○○於本院96年5月1日審理時雖稱曾就該筆借款債權對被告潘宏禹在本院進行債務追討之民事訴訟云云，惟本院依職權調查之結果，並無被告乙○○對被告潘宏禹曾提出民事事件繫屬於本院之資料，有本院民事紀錄科查詢表1份在卷可稽，由上述可知，被告乙○○陳稱對被告潘宏禹有24萬元之借款債權存在云云，並未舉證以實其說，自難信為真實。
3、被告乙○○就伊對被告潘宏禹有如附表二所示抵押權所擔保之24萬元借款債權存在一節，既未能負舉證責任，自難信為真實。從而，依抵押權之從屬性，被告乙○○所有如附表二所示之抵押權因擔保之債權不存亦失所附麗，故原告訴請確認被告潘宏禹所有如附表二所示之土地為被告乙○○設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，被告乙○○應將如附表二所示抵押權登記予以塗銷等請求為有理由，應予准許。
（五）綜上所示可知，原告主張被告甲○○所有如附表一所示之抵押權所擔保對被告潘宏禹30萬元之債權，因被告潘宏禹清償而不存在，而被告乙○○所有如附表二所示之抵押權所擔保對被告潘宏禹24萬元之借款債權，因被告乙○○未能舉證已將該筆借款交付被告潘宏禹，因此，上開二筆債權均不存在等節，堪信為真實。從而，原告分別訴請確認被告甲○○、乙○○對被告潘宏禹有30萬元、24萬元之債權不存在，及被告甲○○、乙○○應分別將擔保前揭債權之如附表一、附表二所示之抵押權予以塗銷，即屬有據，應予准許。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國96年6月15日
民事第五庭法官陳淑勤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月20日
書記官彭建山~F0~T40附表一┌──┬───────────────┬────┬───────┐│編號│土地地號│所有權人│抵押權內容│├──┼───────────────┼────┼───────┤│1│台南縣○○鄉○○段10之19地號、│潘宏禹（│1、收件年期：│││地目：建、面積531平方公尺。│權利範圍│83年佳地字第││││：3分之│002719號。││││1）。│2、登記日期：│││││83年2月22日。│││││3、權利價值：│││││新台幣30萬元。│││││4、債權範圍：│││││全部│││││5、存續期間：│││││自83年2月4日起│││││至83年3月4日止│││││。│├──┼───────────────┼────┼───────┤│2│台南縣○○鄉○○段10之55地號、│同上。│同上。│││地目：道、面積30平方公尺。│││├──┼───────────────┼────┼───────┤│3│台南縣○○鄉○○段10之58地號、│同上。│同上。│││地目：道、面積26平方公尺。│││└──┴───────────────┴────┴───────┘附表二┌──┬───────────────┬────┬───────┐│編號│土地地號│所有權人│抵押權內容│├──┼───────────────┼────┼───────┤│1│台南縣○○鄉○○段10之19地號、│潘宏禹（│1、收件年期：│││地目：建、面積531平方公尺。│權利範圍│83年佳地字第││││：3分之│006283號。││││1）。│2、登記日期：│││││83年4月27日。│││││3、權利價值：│││││新台幣24萬元。│││││4、債權範圍：│││││全部。│││││5、存續期間：│││││自83年4月22日│││││起至83年7月22│││││日止。│├──┼───────────────┼────┼───────┤│2│台南縣○○鄉○○段10之55地號、│同上。│同上。│││地目：道、面積30平方公尺。│││├──┼───────────────┼────┼───────┤│3│台南縣○○鄉○○段10之58地號、│同上。│同上。│││地目：道、面積26平方公尺。│││└──┴───────────────┴────┴───────┘