臺灣高雄地方法院112年度訴字第511號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第511號刑事判決

裁判日期：民國113年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第511號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告金益鋒選任辯護人顏宏斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15192、23842號），本院判決如下：
主文金益鋒犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。如附表一編號2、3所示部分，應執行有期徒刑肆月。
事實
一、金益鋒明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表一編號1所示販賣時間、地點，以如附表一編號1所示之價格及販賣方式，販賣如附表一編號1所示數量 之愷 他命予 劉建興 。
二、金益鋒明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓。竟基於轉讓偽藥之犯意，於如附表一編號2、3所示轉讓時間、地點，以如附表一編號2、3所示之轉讓方式，轉讓如附表一編號2、3所示含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包(下稱上開毒品咖啡包)予 黃品議 。
三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，已經當事人同意為證據使用(本院卷第51、274頁)，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均有證據能力，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告金益鋒對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即劉
建興、黃品議於警詢及偵訊中(警二卷第23-28、37-47頁、第49-54頁、偵一卷第93-97、101-105頁)之證述情節相符，復有證人劉建興騎乘機車出入「威靈專業汽車美容」洗車場監視器擷取照片(警二卷第40-44頁)、證人黃品議騎乘機車出入「威靈專業汽車美容」洗車場監視器擷取照片(警一卷第87-113頁)、「威靈專業汽車美容」洗車場辦公室監視器擷取相片(警二卷第215-235頁)在卷可證；又警方於112年4月26日至「威靈專業汽車美容」洗車場搜索時，扣得如附表二所示之物，有內政部警政署高雄港務警察總隊112年4月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片(警二卷第61-67、79-81頁)可佐；而扣案被告所有如附表二編號1所示愷他命18包、毒品咖啡包13包，經送鑑定後分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，亦有高雄市立凱旋醫院112年05月18日高市凱醫驗字第78309號濫用藥物成品檢驗鑑定書(警二卷第111-119頁)、內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120072845號鑑定書(警二卷第121-122頁)在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告供稱：我那時候身上有新臺幣(下同)12,000元，對方給我愷他命24包(其中2包我已施用完畢，4包我賣給劉建興，剩下18包如附表二編號1所示)，毒品咖啡包的部分17包(其中4包轉讓給黃品議，剩下13包如附表二編號2所示)等語(本院卷第45頁)，而被告販賣給證人劉建興之愷他命，數量僅4包，被告即收取高達6,000元之價金，依被告購入與售出毒品之數量、價格觀之，可合理推論被告有自販賣過程中賺取價差，且被告若非有利可圖，殊無可能甘冒遭到查緝判處重刑之危險，率將愷他命出售予證人劉建興，被告販賣第三級毒品愷他命予證人劉建興之交易，應具有營利之意圖，足堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之
毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查扣案如附表二編號2所示之上開毒品咖啡包，經送鑑定後含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，業如上述，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當符合該條項混合2種以上毒品之要件。則被告明知上開毒品咖啡包為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法之法理，應適用重法處罰。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，相較於毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪之法定本刑為重，是被告如附表一編號2、3所示轉讓上開毒品咖啡包之犯行部分，自應依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈡核被告就如附表一編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例
第4條第3項販賣第三級毒品罪；就如附表一編號2、3所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告就如附表一編號2、3所示轉讓上開毒品咖啡包之犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告就附表一所示各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告所犯如附表一所示各犯行，無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人(最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照)。查被告固有於偵查及審判中供稱其販賣及轉讓之毒品來源均為甲男(年籍詳卷)，惟經檢察官偵查後，認為甲男販賣第三級毒品之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，有相關不起訴處分書在卷可稽，揆諸上開說明，難認被告已符合上開法規所定供出毒品來源因而「查獲」其他正犯或共犯之要件，被告所犯如附表一所示各犯行，自均無從依上開規定減輕其刑。
㈤被告所犯如附表一編號2、3所示轉讓偽藥罪，依毒品危害防
制條例第17條第2項減輕其刑；惟其所犯如附表一編號1所示販賣第三級毒品罪，無上開減刑規定之適用：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用(最高法院110年度台上字第1619號判決意旨參照)。查被告於偵查及本院審理中均坦承如附表一編號2、3所示轉讓偽藥犯行，爰均依上開規定減輕其刑。
⒉被告之辯護人雖為被告辯稱：員警於警詢時誤告知被告毒品
危害防制條例第17條第2項規定為被告「於偵查或審判中自白」即得減輕其刑，並未告知上開法規之現行法係規定被告須「於偵查及歷次審判中均自白」者始得減輕其刑之意旨，致被告失去自白販賣毒品犯行獲得減刑之機，依最高法院108年度台上字第3415號判決意旨，此不利益不應歸被告承受，被告所犯如附表一編號1所示之罪仍應可適用上開規定減輕其刑等語。惟查，被告於112年4月27日、112年5月10日警詢中，員警固均誤告知被告於「偵查或審判中」自白即得減輕其刑之意旨，然並未剝奪被告於偵查中自白之機會；況本案112年5月10日偵訊中，檢察官已當庭告知被告「依毒品危害防制條例規定偵審中自白可以減刑，是否了解」，被告亦答「了解」等語，有該日訊問筆錄在卷可佐(偵一卷第152頁)，可見被告至遲於斯時已明確知悉需於偵查中及本案審理中均自白，始能獲得減刑之優惠，此與辯護人所提上開最高法院判決中，檢察官與司法警察於起訴前均未就犯罪事實對被告進行偵訊、致被告無從於偵查中自白之情形，顯然不同，不能逕為比附爰引。被告於檢察官告知上開減刑規定後，仍否認營利意圖而未就如附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行自白，自無從適用該規定減輕其刑，辯護人上開所辯，難認可採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品及偽藥對人體
危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益而販賣第三級毒品愷他命，及轉讓上開毒品咖啡包供他人施用，實助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之身心健康，對於社會整體治安造成潛在危害，所為應予非難；考量被告犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之次數、數量、販賣及轉讓毒品對象多寡與侵害法益之程度，復衡被告於偵查及本院審理中均坦承轉讓偽藥犯行，及於本院審理中終能坦承販賣第三級毒品犯行之犯後態度，及被告前有毒品前科之素行，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可佐，兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、家庭生活、經濟(涉及個人隱私不予揭露，見本院卷第285頁)等一切情狀，各量處如附表一「主文」欄所示之刑，並考量被告所犯如附表一編號2、3所示均為轉讓偽藥罪，且轉讓對象均為證人黃品議，犯罪時間又僅相差5日，時間密接程度高，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰就被告所犯如附表一編號2、3部分合併定應執行如主文所示。
㈦緩刑之說明：
⒈被告所犯如附表一編號1所示犯行，業經本院判處超過有期徒
刑2年之刑度，與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，依法不能為緩刑之諭知。
⒉又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年簡字第2280號判決判處有期徒刑6月，被告於101年8月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是就被告所犯如附表一編號2、3所示之罪，被告固符合刑法第74條第1項第2款前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，然本院考量被告明知第三級毒品為我國嚴厲查禁之物，足以殘害人體健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，對社會治安具潛在危險性，且被告前已有毒品相關前科，竟又犯下本案，難認其已知所警惕；並考量被告於本案所犯之罪除轉讓偽藥外，尚犯販賣第三級毒品之重罪等情，而認前開就被告所犯如附表一編號2、3所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，爰不宣告緩刑。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。查扣案被告所有如附表二編號1所示愷他命18包、毒品咖啡包13包，經送鑑定後分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，有高雄市立凱旋醫院112年05月18日高市凱醫驗字第78309號濫用藥物成品檢驗鑑定書(警二卷第111-119頁)、內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120072845號鑑定書(警二卷第121-122頁)在卷可證，上開扣案物均係警方於112年4月26日搜索被告所經營、址設高雄市○鎮區○○○路00號之「威靈專業汽車美容」辦公室時查獲，而被告販賣愷他命予證人劉建興及最後一次轉讓上開毒品咖啡包予證人黃品議(即如附表一編號3)之犯罪時間均為112年4月25日，與查獲日僅相隔1日，時間甚近，是如附表二編號1之愷他命應係被告為如附表一編號1所示販賣犯行後所剩餘，如附表二編號2之毒品咖啡包應係被告為如附表一編號3所示轉讓犯行後所剩餘，爰依上開規定，分別於被告所犯如附表一編號1、3所示罪刑項下宣告沒收之。又盛裝如附表二編號1、2所示上開毒品之包裝袋，因難與上開毒品完全析離，均應一併沒收。至鑑定用罄之毒品部分，業已滅失，無從予以沒收，併予敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告販賣愷他命4包予證人劉建興，並收取6000元之價金，業據證人劉建興於偵訊中證述甚明，並為被告所坦認在卷，業如上述，是被告如附表一編號1所示犯行之犯罪所得應為6000元，爰依上開規定，於被告所犯如附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案物，卷內無證據證明與本案有何關連，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國113年5月22日
刑事第四庭審判長法官林明慧
法官蔡培彥法官黃則瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年5月22日
書記官王珮綺附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一編號販賣/轉讓時間（民國）販賣/轉讓地點買受人/受讓人販賣/轉讓方式、販賣標的及價格（新臺幣）主文1112年4月25日11時14分許金益鋒所經營、址設高雄市○鎮區○○○路00號之「威靈專業汽車美容」辦公室劉建興金益鋒於左列時間、地點，販賣重量不詳之愷他命4包(放置於菸盒內)給劉建興，並收取價金6000元。金益鋒販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2112年4月20日14時47分許黃品議金益鋒於左列時間、地點，轉讓混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之天天樂毒品咖啡包2包予黃品議，黃品議收受上開毒品咖啡包後，於左列地點辦公室廁所加水施用。金益鋒犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。3112年4月25日14時59分許黃品議金益鋒於左列時間、地點，轉讓混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之天天樂毒品咖啡包2包予黃品議，黃品議收受上開毒品咖啡包後，於左列地點辦公室廁所加水施用。金益鋒犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。
附表二：
編號物品名稱所有人說明1愷他命18包金益鋒驗前總純質淨重約3.174公克。2含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包13包(紅底白字，標有「天天樂」三字)驗前4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約1.21公克，微量甲基-N，N-二甲基卡西酮(因純度未達1%，無法估算總純質淨重)3iphone手機1支4監視器主機1台