臺灣高等法院高雄分院110年度上更二字第58號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上更二字第58號刑事判決

裁判日期：民國111年09月08日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上更二字第58號上訴人即被告 江秉叡 選任辯護人 黃敏哲 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度重訴字第6號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第11051、11052號、108年度偵字第2308、3135號），提起上訴，判決後經最高法院第二次撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯輸入私菸罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1、
2所示之物（含包裝塑膠膜、膠帶，海洛因驗餘淨重肆拾伍萬肆仟參佰陸拾捌點捌公克），均沒收銷燬之；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣甲○○與 王俊程 熟識，而王俊程則與綽號「 黑龍 」之 王弘瑞 （已歿，業經臺灣屏東地檢署檢察官為不起訴處分）相熟。王弘瑞、張正君均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列管制進出口物品，未經許可，不得運輸、私運進口，亦不得於私運進口後運送（搬運）。然因貪圖暴利，竟共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張正君負責統籌海上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞則負責統籌陸上運輸海洛因包裹部分，分別邀集下列人員為以下分工：
㈠、海上運輸部分：張正君以高額報酬邀集 陳忠進 （已歿，經臺灣屏東地方法院以108年度重訴字第5號判決公訴不受理）、 黃建仁 、 陳明智 及 張永楨 參與本案，其等與真實姓名年籍不詳之人，基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張正君策劃真實姓名年籍不詳之人於民國107年11月間某日，駕駛船名不詳約200噸位之大船（下稱甲船），與真實姓名、年籍資料不詳之外國籍、成年船員數名一同出海，自國外之不詳地點，載運以飼料袋包裝海洛因之包裹23袋（下稱本案毒品）至小琉球西南方之外海某處（約東經119度、北緯19度30分）；再由陳忠進與黃建仁於107年11月17日上午10時42分許，駕駛張正君所有之慶昌滿號漁船（CT2-6217號，下稱乙船）自屏東縣鹽埔漁港出海，於翌日（同年月18日）凌晨4時許，甲船與乙船接觸，甲船人員即將本案毒品搬運至乙船上，陳忠進則指示黃建仁清點數量，並將本案毒品以繩子綑綁成一串，待完成後，陳忠進與黃建仁即於107年11月18日晚間10時至11時間某時，將本案毒品以乙船載運至H會館（址設屏東縣○○鄉○○巷00號）附近距岸際3至4海浬之外海海域處，將本案毒品投入該處海中任其漂流（連成一串，並裝有浮標及閃燈），再由陳明智與張永楨駕駛陳明智所有之明智2號船筏（CTR-PT4258，下稱丙船）於同日晚間10時至翌日（同年月19日）凌晨0時45分許進港前某時，將本案毒品自海中打撈至丙船上，並將之載運至離岸邊更近之處（竹坑沙灘附近），又將本案毒品丟入海中任其漂流，再由王弘瑞穿著蛙鞋，攜帶游泳圈及繩索，游泳至該處將本案毒品拉至屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞處上岸（張正君、黃建仁、張永楨經本院以109年度上重訴字第2號判決均論以共同運輸第一級毒品，分別判處無期徒刑、有期徒刑14年、16年，張正君、張永楨部分並經最高法院駁回其等之上訴確定， 黃健仁 部分則未據其上訴而確定；陳明智則經本院以109年度上重更一字第2號判決論以共同運輸第一級毒品，判處有期徒刑14年，並經最高法院駁回其上訴確定）。
㈡、陸上運輸部分：
1、王弘瑞及張正君於107年9月間，在屏東縣車城鄉海口港遇到王俊程時，王弘瑞提供報酬要求王俊程幫忙安排負責陸上搬運本案毒品之「黑人工」（即搬運走私物品之人力）3名，王俊程認為王弘瑞要搬運之物品係管制進出口物品之第三級毒品愷他命，仍基於幫助王弘瑞等人運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意而應允（王俊程業經本院前審即109年度上更一字第64號判決論以成年人幫助少年共同運輸第三級毒，處有期徒刑5年確定）。嗣於107年11月17日上午某時，接獲王弘瑞稱「工作開始了」等語，王俊程於徵詢年僅19歲尚未成年之甲○○及少年尤○霆（91年4月生，真實姓名年籍詳卷）、許○芫（92年5月生，真實姓名年籍詳卷）是否願意從事搬運走私香菸之「黑人工」，經其等3人應允後，遂自其在雲林縣○○鄉○○路000○0號住處，駕車將甲○○、尤○霆、許○芫載到屏東縣○○鄉○○路00號即王俊程之母親與弟弟之住處，途中王俊程先向王弘瑞預先取得新臺幣（下同）15,000元，預先給付各5,000元之報酬予尤○霆、許○芫及甲○○後，王俊程即駕車返回雲林。
2、王弘瑞另於107年11月16日告知 洪泰雄 有批走私物品要上岸，詢以是否可在陸上幫忙把風，並於翌日（17日）拿2萬元到屏東縣獅子鄉楓港高幹173電線桿旁洪泰雄所有無門牌鐵皮屋（屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞上方，簡稱鐵皮屋）處給洪泰雄，洪泰雄已預見王弘瑞等人所從事者可能為毒品走私，仍基於縱使王弘瑞等人所接運之物品係列入第四級毒品管制之毒品先驅原料，亦不違背其本意之運輸第四級毒品、運送走私物品不確定故意，收受該2萬元允為把風（洪泰雄業經本院前審即109年度上更一字第64號判決論以共同運輸第四級毒品，處有期徒刑5年10月確定）。王弘瑞另於107年11月16日以報酬邀集 林進富 擔任本案毒品之陸上搬運工，林進富基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，應允共同參與（林進富業經本院109年度上重更一字第2號判決論以成年人與少年共同運輸第一級毒品，處有期徒刑18年，經最高法院駁回其上訴確定）。於107年11月18日18時許，林進富自行前往洪泰雄所有上開鐵皮屋，王弘瑞則開車搭載甲○○、尤○霆、許○芫至鐵皮屋，渠等在該屋內集合用餐等候，洪泰雄則在屋內測試王弘瑞所交付供把風之無線對講機。迄於22時許，王弘瑞指示洪泰雄前往該鐵皮屋附近之涵洞把風，王弘瑞則持無線電對講機帶領林進富、甲○○及尤○霆、許○芫前往附近海邊之涵洞等侯。而在鐵皮屋集合迄至海邊等候接運物品之期間內某時，許○芫聽聞王弘瑞向尤○霆告知要搬運之物品為「原料」而非香菸，尤○霆、許○芫此際已預見所搬運之物品可能係毒品危害防制條例、懲治走私條例所管制不得運輸之毒品先驅原料，仍基於縱使所搬運之物品係列入第四級毒品管制之毒品先驅原料，亦不違背其等本意之運輸第四級毒品、運送走私物品不確定故意，同意繼續參與（此節係依據尤○霆、許○芫於偵查中各自所為不利於己之供述， 佐以渠 2人嗣於臺灣高等法院臺南分院以109年度少上更一字第44號案件審理時均表明願意承認共同運輸第四級毒品罪所為認定，惟此部分尚不足據為甲○○不利之認定，詳後述）；甲○○則未悉此情而仍以輸入私菸之犯意參與。嗣陳明智、張永楨於107年11月18日23時許，將本案毒品拋入接近陸地之近海漂浮後，先由王弘瑞攜帶繩索游泳下海將21袋以飼料袋（即附表編號5所示）包裝再以繩索綑綁之內含附表編號1、2所示毒品拉運上岸，並指示林進富、甲○○及尤○霆、許○芫接力將上開毒品包裏接手搬運至陸上接近涵洞之地方。
二、嗣於107年11月19日2時許，由屏東地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊、海洋委員會海巡署南部分署第六岸巡隊、海洋委員會海巡署艦隊分署第14海巡隊、臺南市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山分局、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心、屏東縣政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局湖內分局、屏東縣政府警察局枋寮分局，在該涵洞附近埋伏查緝，查獲正在搬運本案毒品之林進富及尤○霆，並扣得如附表所示之物；洪泰雄、甲○○、許○芫發現情況不對，乘隙逃逸，嗣經警循線查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮上開單位偵辦後移送偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案共犯尤○霆（下稱尤○霆）為91年4月生、共犯許○芫（下稱許○芫）為92年5月生，有個人基本資料查詢結果2紙在卷可參，其等均為少年，依上開規定，本判決關於足資辨識其等身分之資訊，均應予隱匿。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見上更二卷一第191頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見上更二卷一第266頁）；核與證人即共犯林進富於警偵訊、原審、臺灣雲林地方法院另案審理時之證述；證人即共犯尤○霆、許○芫於原審審理時及臺灣雲林地方法院另案審理時之證述；證人即共犯黃建仁於警詢及偵查中；證人即共犯陳忠進於警詢及偵查中之證述；證人即共犯張永楨於警偵訊中之證述（見偵10401卷第163至165、205至215、223至229頁，原審卷一第440至484頁，原審卷二第105至128、154至220頁、偵10963卷第7至11、19至21、51至54、57至69頁，偵10964卷第2至30、37至40、43至47、81頁至93、135至138、173至177、181至187頁、偵10966號卷第33、74、83、130至132頁）；證人即同案被告王俊程於警偵訊、原審之證述（見偵11052卷第77至7
9、96至98、105至107頁、原審卷一第417頁至第419頁）；證人即同案被告洪泰雄於警偵訊、原審之證述（見偵2308卷第11至12、82至85頁，原審卷一第196頁，原審卷三第58頁至第60頁）大致相符。又被告與王弘瑞等人所拉起及搬運至陸上經扣案之附表一編號1、2所示之物品，經送鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重454,369.50公克，驗餘淨重454,368.80公克，純度85.61%，純質淨重388,985.73公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月10日調科壹字第10823000200號鑑定書可憑（見他2556卷二第65頁)。此外，復有原審107年度聲搜字第1147號搜索票、林進富行動電話通話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局108年1月24日刑生字第1078026351號DNA鑑定書（證明黃建仁及張正君確有在乙船上活動）、明智2號雷達航跡圖、慶昌滿號雷達航跡圖、慶昌滿號及明智2號重疊航跡圖、海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊扣押物品收據（證明扣得附表編號
1、2所示海洛因之事實）、漁船進出港紀錄明細、人員進出港紀錄明細、107年11月19日查緝林進富等2人走私毒品案勘驗照片（證明案發現場環境、毒品現狀等）、原審法院對同案被告王俊程所核發之搜索票、路上走私毒品路線照片、扣押毒品、蛙鞋、游泳圈、無線對講機等之扣押目錄表在卷可資佐證（見警304卷第5至12、28至29頁，警267卷第13、33至39頁、40至44頁，他卷二第131至147頁，偵10963卷第25至31頁，偵10966卷第15至19、43至47、65至71頁，偵2308卷第31至37頁）。據上事證，足見被告具任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實如與行為人主觀上所認識者有異時，自有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用（最高法院104年度台上字第3935號判決意旨參照）。按私菸、私酒，指未經許可輸入之菸酒，菸酒管理法第6條第1項第2款定有明文；又同法46條（已修正為45條）所謂之「輸入」，係指自國外將私菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言（最高法院93年度台非字第24號判決意旨參照）。而領海，依中華民國領海及鄰接區法第3條規定，則為「自基線起至其外側12浬間之海域」。因而，如自我國海岸基線起至其外側12浬（領海）以外之海域將私運之菸類輸入我國領海內，即構成輸入私菸罪，不問行為人係為自己或為他人私運，亦不問行為人之動機或目的是否意在對外出售以牟取暴利，行為人只須於行為之初，就其所私運進入我國境內者，為未經許可輸入私菸之情節，在主觀上有所認識，仍決意並進而實施私行輸入之行為，其罪名即屬成立。再按行政院依「懲治走私條例」第2條第4項規定之授權，於90年12月27日以（90）台財字第075083號公告自91年1月1日刪除「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第1款「菸、酒、捲菸紙」，是走私香菸自斯時起已非懲治走私條例規範處罰之行為，而以法定本刑較輕之菸酒管理法相關刑罰規定所取代。
㈡、本案毒品係於我國領海外之公海區域自甲船接駁至乙船，由乙船載運進入我國領海之H會館附近距岸際3至4浬海域後，經陳忠進、黃建仁將本案毒品投入海中，再由陳明智、張永楨駕駛丙船將之打撈上船並載運至離岸更進之竹坑沙灘附近，再度將本案毒品投入海中，復由王弘瑞游泳至該處將本案毒品即附表編號1、2所示毒品包裏21袋拉上岸（即屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處附近邊涵洞處），而被告供承本案係擔任走私香菸之搬運工（黑人工），對於其所搬運如附表編號1、2所示包裏係未取得我國主管機關輸入許可乙情亦知甚明。由於本件查獲如附表編號1、2所示包裏內之物品為海洛因，然被告主觀上認為所參與輸入之物品係香菸，並無海洛因之認識，業如前述，依上開法理，自應從其所知論罪科刑。是核被告所為，係犯菸酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪。公訴意旨認被告此部分係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院審理時告知此罪名，無礙於被告防禦權之行使，自應變更起起訴法條而為審判。
㈢、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、32年上字第1905號、73年台上字第2364號、77年台上字第2135號判例參照）。被告就上開犯行，在其所認知輸入私菸之犯意範圍內，與王弘瑞、洪泰雄、林進富、尤○霆、許○芫、張正君、陳忠進、黃建仁、陳明智、張永楨及真實姓名、年籍資料不詳之人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨謂被告於上開時、地搬運本案毒品包裏時，主觀上知悉該等包裏內裝有海洛因，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以上開貳、一、㈠所示供述及非供述證據，為其主要依據。惟訊據被告固坦承其與王弘瑞、林進富、尤○霆、許○芫於107年11月18日23時許，在屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處之海邊搬運本案毒品，嗣尤○霆與林進富於107年11月19日凌晨2時許，將本案毒品搬至該涵洞附近等事實，惟矢口否認有何運輸毒品之主觀犯意，辯稱：我以為是搬運走私香菸等語。經查：
㈠、被告王俊程於警詢供稱：案發前2個月，於107年9月間或10月間，我去屏東縣車城鄉幫鄉長候選人助選，在屏東縣車城鄉海口港遇到王弘瑞、張正君，王弘瑞就問我有沒有辦法提供3個人做「黑人工」，一個酬勞30,000元至50,000元，我答應幫他問看看，他沒有說要做什麼，後來我回去雲林，直到107年11月17日王弘瑞打給我，說叫3個「黑人工」坐車來屏東縣，我就打電話問甲○○、尤○霆、許○芫要不要下去搬運「走私香菸」，他們說好，但因為甲○○、尤○霆、許○芫身上沒錢，所以我把他們從我在雲林的家載到屏東縣車城鄉海口村找王弘瑞，王弘瑞跟我說等他們搬完交貨完成，金主才會拿錢給他，我告訴王弘瑞：甲○○等3人沒有錢吃飯，他當場拿15,000元給我，我遂載甲○○、尤○霆、許○芫到我位於屏東縣車城鄉田中路34號的家後，分別給他們1人5,000元，王弘瑞說他到時候會去接他們等語（見偵11052卷第77頁至第79頁、第96頁至第98頁）；於偵查中供稱：過幾天我去海口港買魚遇到張正君與王弘瑞一起在海口港，我去向他們買魚，聊天講抓魚的事情，王弘瑞問我說現在在做什麼，我說我在雲林縣麥寮鄉做人力仲介，王弘瑞就問我是否可以幫忙找人做「黑人工」，搬「私菸」，當時說報酬至少是30,000元到50,000元，直到107年11月17日才通知我說工作來了，我就跟黑龍（指王弘瑞）說甲○○、尤○霆、許○芫願意搬東西，王弘瑞於107年11月17日先拿15,000元給我，我就交給他們3人，我問什麼時候拿剩餘的錢，王弘瑞說要等貨物交給金主後，才有辦法拿錢，我只跟王弘瑞接觸，我雖然有在港口遇到張正君，但張正君沒有跟我講搬東西的事情，都是王弘瑞說的等語（見偵11052卷第105至107頁）；於原審證稱：王弘瑞跟船長接洽講好，於107年11月16日才與我電話聯絡，我有問說工作確定了沒，到隔（17）日才確定，就是要3個「黑人工」搬「東西」，一個人30,000元到50,000元。我開車載甲○○、尤○霆、許○芫到屏東，於同（17）日接近中午時，先與王弘瑞見面，他有說到一個人200,000元，我聽到一個200,000元，私下感覺應該是毒品，我就跟王弘瑞說：好，我載過去後有什麼事情由你來說等語，我就沒有跟甲○○、尤○霆、許○芫說，於同（17）日約14時許至15時許之間，抵達我位於屏東縣車城鄉的家等語（見重訴卷一第417頁至第4
19頁），核與：⑴、證人即共犯尤○霆於原審證述：「（問：11月17日王俊程帶你南下到他後來離開的過程中，王俊程有無跟你提到黑龍要你們搬運？）王俊程都說是搬『香菸』，從頭到尾都跟我們說是『香菸』。…（問：107年8、9月時你有無聽過王俊程、黑龍在說走私東西的事情？）有，他們都說是『香菸』。」等語（見重訴卷一第463、468頁）；⑵、證人即共犯許○芫於原審證述：我有在王俊程家見過綽號黑龍之王弘瑞，他們有一、二次講到『黑人工』，就是『走私香菸』之類的，後來王俊程跟黑龍聯絡，於107年11月16日跟我說有『黑人工』的工作，叫我隔天去他家，他隔天就把我們載下去屏東，王俊程有先給我們一人5,000元等語（見原審重訴二卷第192至195頁），且於警詢及偵訊時證稱：我們下去車城前一天（11月16日）王俊程打電話給我，說黑龍說有「幾粒煙」要讓我們賺，問我跟尤○霆要不要賺，當時我用擴音，尤○霆也有聽到，我說好；當時王俊程告訴我只是要搬運『私菸』逃稅，11月17日我和尤○霆及被告搭乘王俊程的車一起下來屏東等語（見警316號卷第354頁、他五卷第315、332、35
1、355頁）大致相符。承上證據，堪認同案被告王俊程確有介紹及以車輛載送被告及尤○霆、許○芫到屏東給王弘瑞，從事搬運本案毒品工作，惟同案被告王俊程僅於事前告知被告及尤○霆、許○芫係要從事搬運「走私香菸」、「私菸」之「黑人工」，並未將其嗣後知悉王弘瑞所需人力係為搬運毒品乙事據實相告。
㈡、關於王弘瑞於107年11月17日18時將被告及尤○霆、許○莞載往同案被告洪泰雄之鐵皮屋等待，並於同日23時與林進富、被告及尤○霆、許○莞一同前往海邊搬運本案毒品之期間，是否曾向被告、尤○霆、許○莞等人據實告知欲自海上接運之物品為毒品或可供製成毒品之原料乙節，被告一再堅稱無論於「鐵皮屋」或「海邊」等待工作時，均未曾聽聞王弘瑞表示搬運之物品為「原料」甚或毒品之事。就此，雖經證人尤○霆於108年3月7日警詢時證稱：「（問：你是否知道現場共有幾袋物品？知不知道所搬運的物品是什麼？）我不知道，但是清算以後總共有21袋。我不知道搬運什麼，綽號黑龍男子（即王弘瑞）在搬運物品之前，在鐵皮屋裡面有跟我說是『原料』。」、「（問：你所稱綽號黑龍男子在搬運物品之前，在鐵皮屋裡面有跟我說是搬運『原料』，那現場是否還有其他人有聽到這段話？）我、甲○○及少年許○芫都有聽到，我當時問綽號黑龍男子是要搬運什麼，綽號黑龍回答是要搬『原料』。」、「（問：黑龍所稱的『原料』，是否即為『製毒的原料』？）是的。」等語（見警316卷第325頁），固然指證被告於洪泰雄之「鐵皮屋」內同有在場聽聞王弘瑞告知要搬運之物品為「原料」而非「私菸」、「香菸」。然而，關於黑龍究係在何地點向尤○霆提及將搬運之物品為「原料」？此與案情重要相關之待證事實，證人尤○霆於另案雲林地院審理詰問時竟改稱：鐵皮屋內沒有講到「原料」，我在警詢時講錯，黑龍不是在鐵皮屋內說的，我是在海邊聽到的等語（見重訴卷二第169至170頁），則關於黑龍告知將搬運之物品為「原料」之地點，證人尤○霆前後所述已相互齟齬。再者，證人尤○霆於108年4月1日經檢察官偵訊時另改稱：我是在「海邊」聽到「有人」跟綽號黑龍講話問搬什麼東西，黑龍說是搬「原料」，是誰問的我不知道，我在「海邊」現場才知道不是要搬香菸等語（見上更二卷二第22至23頁），復否認其本人曾親自向黑龍詢問搬運物品之內容。證人尤○霆上開歷次供述究竟何者為真？又縱認黑龍確有向尤○霆告知搬運物品為「原料」，其地點為何？被告是否確實在場得以聽聞？凡此各節均顯有疑義。何況，本案縱然依尤○霆之上開警詢證詞，認被告在鐵皮屋內已聽聞黑龍與尤○霆之談話內容，而獲悉將搬運之物品為「原料」，並非走私香菸無誤，然而該所稱「原料」究指何物？何以得據以認定被告主觀上對其搬運之「原料」即為「毒品」，已有預見？亦屬有疑，自無從逕將證人尤○霆上開證詞採為不利於被告之認定。
㈢、又證人許○莞雖於108年3月25日檢察官偵訊時供稱：「（問：尤○霆說他有詢問黑龍要搬什麼，你們也都在旁邊有聽到，是否如此？）我忘記是誰問誰，我有聽到黑龍用台語回答說『原料』，當時已經很後面了，還沒搬到貨之前，是在『鐵皮屋』的時候，尤○霆在外抽煙，我在房間內睡覺，我聽到尤○霆跟黑龍在講話，我有聽到黑龍講到『原料』這兩個字。」等語（見他卷五第343頁），惟其所述黑龍在「鐵皮屋」提及「原料」時，其並未與被告、尤○霆一同在場聽聞，而與證人尤○霆上開警詢之供詞顯有出入。且證人許○莞嗣後於原審接受詰問時亦改稱：「（問：尤○霆表示他有聽到是『原料』，有何意見？）我沒有聽到，我們分很開，會叫我們換位置，也會叫我們過去抽根菸。」、「（問：是否知道你搬的物品為何？）黑龍跟我講搬『香菸』。」、「(問：在那邊有無聽到『原料』的事情？）我從頭到尾沒有聽到」（見重訴卷一第476、477、481頁），及於另案雲林地院審理時證稱：「我筆錄有做我有聽到『原料』，那時候警察問我說尤○霆在上面有聽到他說『原料』，我是沒聽到，但是有人說如果講沒有，到時候真的有會有偽證罪，所以我才說有，…，警察講說尤○霆說有人說『原料』，我說我真的沒聽到，但是大家都說有，我才說有聽到」、「(問：你在鐵皮屋沒有聽到黑龍有講到『原料』？)我事實上是沒有聽到，但是我承認我筆錄上說有聽到，其實沒有聽到。(問：去海邊的時候呢？)根本都沒有，我離他很遠，他叫我去很遠，上廁所去旁邊上不要走過來。…(問：你在海邊有無聽到『原料』？)根本都沒有。…（問：你在海邊沒有聽到黑龍在講話嗎？）…海浪聲音很大沒去注意，就在那裡睡，醒醒睡睡這樣」等語（見重訴卷二第201至203頁），已翻異其上開偵訊之證詞，改稱於「鐵皮屋」及「海邊」均未聽聞王弘瑞提及搬運之物品為「原料」或毒品之事，而無從與證人尤○霆之證詞相互勾稽。
㈣、再者，證人即共犯林進富於原審證稱：「(問：其中一個年輕人表示下去搬之前一個小時有問黑龍，有跟他說是毒品的『原料』，有何意見？)我沒有聽到他講。」（見重訴卷一第444頁）、於另案雲林地院審理時證稱：「（問：尤○霆、許○芫之前提到說11月18日當天晚上在鐵皮屋等待時，有聽到黑龍講說是要搬『原料』，其他人在現場也都有聽到，為什麼跟你今天講的搬香菸跟中藥不一致？）他只有講搬中藥還有香菸而已。…(問：你沒有聽到說要搬『原料』？）沒有。（問：
尤○霆在108年3月7日在屏東地檢署偵訊的時候，他有跟檢察官提到在海邊的時後有人問黑龍是搬什麼，黑龍跟我們說是『原料』，我們當場有聽到？）可是我沒有跟他們在一起，我離他們5、6公尺，我沒有跟他們蹲在一起休息，我自己在旁邊休息。」等語（見重訴卷二第127至128頁），核與證人許○莞於原審及另案法院審理時之上開證詞相符，觀諸此節，不僅愈難證明被告於案發當日在「鐵皮屋」或「海邊」有聽聞王弘瑞告知搬運之物品為「原料」，反而可佐證被告始終辯稱王弘瑞係告知要搬運「私菸」之情，並非無憑。
㈤、末以，刑法關於犯罪之成立，除行為人須具備犯罪之客觀事實之外，尚須對於構成犯罪之事實具有明知而有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意之直接或間接故意要件，始屬相當；如行為人自始欠缺犯罪之直接或間接故意，尚難以故意犯論處。被告與尤○霆、許○莞、林進富、王弘瑞等人在海邊搬運以飼料袋包裝之本案毒品時，並未拆封檢視其內物品，參酌被告於行為時年僅19歲尚未成年，其社會歷練究屬淺薄，且於本案之前未曾有毒品前科，亦有被告之前案紀錄表在卷可憑，則縱認被告在搬運本案自海上走私之物品時，因飼料袋所裝物品之重量與香菸之重量不同，依其社會經驗，心中已懷疑飼料袋內之物品並非香菸，但飼料袋內之物品究為「毒品」？抑或毒品以外之其他「應稅進口之物品」？均有可能，依罪疑有利於被告之原則，亦無從逕認被告於搬運之時已知悉所搬運之物品為毒品、或預見可能為毒品。
㈥、至於尤○霆、許○莞因本案經臺灣高等法院臺南分院以109年度少上更一字第44號審理時，雖均於該院供承願意坦承犯運輸第四級毒品罪（見上更二卷二第96頁、100頁所附該案準備程序筆錄、審判程序筆錄）， 惟渠 等並未就其各自所為顯有出入之上揭供（證）詞進一步說明何者為真，業據本院調取上開卷宗核閱在卷，則尤○霆、許○莞雖於該案認罪，而經該院均論以共同運輸第四級毒品罪，分別判處有期徒刑1年、1年5月，均緩刑4年確定，惟此節尚不足據為被告不利之認定，併予指明。
三、綜上所述，依據本案卷內所存證據資料，無從遽認被告事先或事中即知悉所搬運如附表編號1、2所示物品為毒品，或已預見可能為毒品，而難認其有公訴意旨所指涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品犯行。因被告此部分若成立犯罪，依本件公訴意旨，即與其前揭經論罪科刑之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、對原判決之審查
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟就被告被訴運輸第一級毒品罪嫌部分，檢察官所舉證據，尚不足認定被告有運輸第一級毒品海洛因之主觀犯意，原審未詳為推求而就被告論以共同運輸第一級毒品罪，並據以科處有期徒刑16年，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可輸入私菸係屬違法行為，竟仍竟罔顧國家禁令而應允擔任「黑人工」，且實際上被告所參與搬運自海上輸入之物品為海洛因，其毒品之數量甚鉅，對社會秩序影響甚遠，所生潛在危害重大，所為誠屬可議，應予非難；惟念被告於本院就其主觀犯意所為輸入私菸犯行坦承不諱，其行為時年僅19歲尚未成年，因思慮未臻成熟謹慎而犯下本案，且係受王弘瑞指示而聽命行事，與同案之成年共犯相較之下，其罪責之可責性較低；兼衡被告自述國中畢業之智識程度，目前學習木工裝潢，未婚，父母離異，與伯父一家人同住之家庭狀況等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分
㈠、扣案附表編號1、2所示之海洛因磚1,240塊，為本案查獲之第一級毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，確含有第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於被告本案犯行項下諭知沒收銷燬之，鑑定用罄之部分則不另宣告沒收銷燬，而用以直接盛裝上開海洛因磚所用之塑膠膜、膠帶等物，係用以包裹第一級毒品，防其裸露、潮濕並便於攜帶、藏匿，上開塑膠膜、膠帶因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
㈡、被告於本案犯罪之實際所得為5,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑法第38條第2項固有明定。惟依毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，且為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，自應優先適用。另按「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第2項定有明文。依92年7月9日修正本條例，就毒品危害防制條例第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」，足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。本院107年7月17日第5次刑事庭會議依此意旨，業決議本院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具。至共同正犯未同時起訴之情形，因未起訴之其他共犯所有之犯罪工具，對本案而言，仍屬被告以外之第三人所有物，於檢察官聲請沒收時，應踐行第三人參與沒收之相關程序，俾該財產可能被沒收之第三人有參與程序、尋求救濟之權利與機會，方能謂該第三人所有犯罪工具之沒收程序為適法（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。準此而論，毒品危害防制條第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」雖屬絕對義務沒收，亦即不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟基於沒收已無責任共同原則之適用，而屬刑罰、保安處分以外之獨立法律效果，自應以被告（犯罪行為人）個人持以犯該條項所列罪名所用之物予以宣告沒收為已足，並無就其他被告（犯罪行為人）即共同正犯持以犯該條項所列罪名之犯罪工具一併宣告沒收之必要；至於個別被告持以犯罪之工具倘非屬其所有，固應適用上開絕對義務沒收規定宣告沒收，惟其沒收之正當法律程序，除屬於已起訴之共同正犯所有而得令其於本案程序表示意見外，仍應開啟第三人沒收程序，方屬適法。經查：
1、扣案附表編號3至9、12所示之物，雖係共犯王弘瑞等人用以便於運輸第一級毒品海洛因自外海海域入境我國海域，將毒品搬運上岸，而為供本案運輸毒品所用之物甚明；扣案附表編號10、11所示之行動電話各1支，分別為共犯林進富、陳明智所有，且均係供王弘瑞與陳明智聯絡本件運輸毒品事宜，業據林進富、陳明智供承在卷（見偵10401卷第209頁，偵10402卷第149頁）；足證扣案如附表編號3至12所示之物，均係供本案犯罪所用之物，雖屬毒品危害防制條例第19條第1項所定義務沒收範圍，惟此部分扣案物既均非被告個人所有或持以為本案犯行，依前揭說明意旨，並無於被告本案犯行一併宣告沒收之必要，應於其他共犯所持以為本案犯行之罪刑項下個別宣告沒收即可。
2、另附表編號13至20所示扣案物品，均非屬被告所有而持以為本案犯行所用之物，且非屬違禁物，縱符合毒品危害防制條例第19條第2項或刑法第38條第2項之沒收要件，亦無從於被告本案犯行項下宣告沒收。
四、同案被告王俊程、洪泰雄不服原審判決上訴後，經本院前審即本院109年度上更一字第64號分別判處有期徒刑5年、5年10月，均未經上訴而告確定在案，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國111年9月8日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月8日
書記官林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《菸酒管理法第45條第3項》輸入私菸、私酒者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1千萬元以下罰金。
◎、附表：
編號物品數量備註1海洛因磚（編號1-1～1-176號）176×5=880（5塊裝，每塊重量379公克）海洛因磚1240塊經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重454,369.50公克（驗餘淨重454,368.80公克，空包裝總重33,123.92公克），純度85.61%，純質淨重388,985.73公克。2海洛因磚（編號2-1～2-60號）60×6=360（6塊裝，每塊重量375公克）3蛙鞋1雙4游泳圈1個5飼料袋21個6尼龍繩1捆7無線電對講機1支8警示燈1顆9保麗龍浮球1顆10Asus牌行動電話1支⒈林進富所有。⒉廠牌：ASUSZenfoneGo（黑色）⒊IMEI：000000000000000、000000000000000⒋含0000000000號SIM卡1張。11SAMSUNG牌行動電話1支⒈陳明智所有。⒉廠牌：SAMSUNG⒊IMEI：000000000000000/04、000000000000000/04⒋含0000000000號SIM卡1張。12手套1雙13明智2號船筏（CTR-PT4258號）1艘船主：陳明智。14Honda牌黑色休旅車（CRV、車牌號碼000-0000號）車主： 范姜文翎 。15礦泉水16帽子17飲料罐18明智2號漁業執照正本所有人：陳明智。19明智2號漁筏監理執照正本所有人：陳明智。20IPhone牌行動電話1支⒈所有人：王俊程。⒉廠牌：IPhone⒊IMEI：00000000000⒋含0000000000號SIM卡1張。21華碩牌行動電話1支⒈所有人：洪泰雄。⒉廠牌：華碩⒊IMEI：000000000000000、00000000000000⒋含0000000000號SIM卡1張。◎、卷宗名稱及代號索引：
簡稱代號卷宗名稱警316卷（影本）臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大科偵字第1080151316號警304卷（影本）海洋委員會海巡署屏東查緝隊偵屏東字第1073001304號警204卷內政部警政署刑事警察局刑偵八(六)字第1073711204號警267卷內政部警政署刑事警察局刑偵八(六)字第1073711267號他卷一～五屏東地檢：107年度他字第2556號卷偵10401卷屏東地檢：107年度偵字第10401號卷偵10402卷屏東地檢：107年度偵字第10402號卷偵10522卷屏東地檢：107年度偵字第10522號卷偵10691卷屏東地檢：107年度偵字第10691號卷偵10963卷屏東地檢：107年度偵字第10963號卷偵10964卷屏東地檢：107年度偵字第10964號卷偵10965卷屏東地檢：107年度偵字第10965號卷偵10966卷屏東地檢：107年度偵字第10966號卷偵11051卷屏東地檢：107年度偵字第11051號卷偵11052卷屏東地檢：107年度偵字第11052號卷偵3135卷（影本）屏東地檢：108年度偵字第3135號卷偵2308卷屏東地檢：108年度偵字第2308號卷聲押296卷（影本）屏東地檢：107年度聲押字第296號卷聲押298卷（影本）屏東地檢：107年度聲押字第298號卷聲押340卷（影本）屏東地檢：107年度聲押字第340號卷聲押345卷（影本）屏東地檢：107年度聲押字第345號卷聲押55卷（影本）屏東地檢：108年度聲押字第55號卷聲扣4卷（影本）屏東地檢：107年度聲扣字第4號卷偵聲15卷屏東地院：108年度偵聲字第15號卷查扣1083卷屏東地檢：106年度查扣字第1083號卷查扣1084卷屏東地檢：106年度查扣字第1084號卷查扣229卷屏東地檢：108年度查扣字第229號卷逕搜20卷屏東地檢：107年度聲逕搜字第20號卷聲羈338卷屏東地院：107年度聲羈字第338號卷聲羈54卷屏東地院：108年度聲羈字第54號卷重訴卷一屏東地院：108年度重訴字第380號卷（卷一）重訴卷二屏東地院：108年度重訴字第380號卷（卷二）重訴卷三屏東地院：108年度重訴字第380號卷（卷三）上訴卷一本院109年度上訴字第380號卷一上訴卷二本院109年度上訴字第380號卷二最高院卷最高法院109年度台上字第4230號卷上更一卷一、二本院109年度上更一字第64號卷一、二上更二卷一、二本院110年度上更二字第58號卷一、二