最高法院107年度台上字第1349號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1349號刑事判決

裁判日期：民國107年04月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第1349號上訴人 陳志宏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月19日第二審判決（106年度上訴字第345號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第16058、20029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於非法持有土造長槍（即原判決事實欄第一項）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳志宏上訴意旨略稱：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所列之槍枝，並無「土
造長槍」之明文，更無所謂「殺傷力」的定義，原審逾越法律授權，自行增加法律所無之禁制，當有適用法則不當的違誤。
㈡雖然鑑定單位依照過往經驗，係採用「性能測試法」，作為
槍枝殺傷力之鑑定方式，但系爭槍枝在材質、機械結構上，是否與前述一般受鑑之槍枝相同？實有疑義；既未經裝填火藥、彈丸實際試射，當認尚乏積極證據足以證明；何況土造槍枝，穩定性欠佳，極易造成膛炸，鑑定證人 蔡依庭 於第一審作證時，既已說明。原審不察，竟逕援引採取「性能測試法」的鑑定結果，認定該槍枝具有殺傷力，當係以推測、擬制之方法，援為裁判基礎，其採證違反證據法則。
㈢系爭槍枝，因係友人所贈，故上訴人就其是否具備殺傷力，
主觀上並無認識；尤以員警並未在上訴人的處所，搜出適合於該槍枝使用的「彈丸」，益見上訴人根本不知該槍枝具有殺傷力。原審未審及此，遽為上訴人有此部分犯罪的認定，自屬判決理由欠備、矛盾。
三、惟查：證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，坦承系爭土造長槍，係已過世之友人，於民國88年間，連同扣案之底火（非彈藥組成零件），一併交付給我持有的部分自白；佐以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及法務部調查局的鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片；扣案之土造長槍、底火等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄第一項所載犯行，因而維持第一審關於此部分論上訴人以非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪刑（宣處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣8萬元；併有易刑標準及相關沒收）判決，駁回上訴人的第二審上訴（另被訴與同案被告 朱鴻志 〈此人所涉非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，業經第一審諭知無罪確定〉共同涉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌部分，原審認不能證明此部分犯罪，不另為無罪諭知，檢察官未上訴）。
原判決復就上訴人僅承認前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除亦據卷內訴訟資料逐一指駁外，並說明：扣案槍枝經刑事警察局利用性能檢驗法鑑驗，確認屬土造長槍，係由金屬擊發結構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，可以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥作為發射動力，雖經檢視木質槍托斷裂，但認仍可供發射適用彈丸使用，具有殺傷力等情，嗣原審為求慎重，再囑由法務部調查局進行鑑定，經該局利用「性能測試法」、「模擬操作測試法」鑑定，結果認為：「一、經檢視送驗槍枝構造，為狩獵用前膛裝（彈、藥由槍管裝填）土造獵槍，經測試機械性能良好。另送鑑之信號槍底火片一盒，經測試性質穩定。……三、認送鑑槍枝能裝填適量之發射火藥及小於槍管內徑之鉛質、鐵質彈丸，再經拉動擊鎚至待發狀態、扣動扳機釋放擊錘起爆底火，引燃發射火藥擊發彈丸；本案依送鑑槍枝製作結構、材質強度、機械性能及鑑定人員工作經驗，認送鑑槍枝『能』發射適合其使用於近距離彈丸、單位面積動能超過20焦耳/公分平方之子彈，具殺傷力」，亦有上揭2份鑑定書（後者並含圖片說明）在卷可徵。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確（按鑑定證人 陳全儀 業於第一審審理中，指稱：祇有在槍管有裂損或為塑膠製品，可能有膛炸疑慮的情況下，才會去實際試射，但扣案槍枝並無前述情形等語；利用「性能檢驗法」為槍枝殺傷力之鑑定方式，早為美國、英國、澳洲等多數國家槍彈實驗室所採，復據刑事警察局函說明綦詳；上訴人既同時收受系爭土造長槍、底火，並藏放多年，可見受贈之初始，即知非通常之物，尤其上訴人在警詢時，對於該槍枝應該如何安裝底火、填充火藥、彈丸等使用方式，供述甚詳，豈能諉稱不知嚴重性及殺傷力）。上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，自作主張，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。
依上說明，應認上訴人此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。
貳、關於非法持有刀械（即原判決事實欄第二項）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪（即非法持有十字弓）部分，原判決係維持第一審此部分有罪之科刑判決。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月26日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月2日