裁判字號：臺灣南投地方法院97年易字第448號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：贓物
臺灣南投地方法院刑事判決97年度易字第412號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳進福選任辯護人高進棖律師
陳世煌律師被告 黃泳重
林有鵬 選任辯護人 廖本揚 律師
江銘栗 律師被告 彭彰國 選任辯護人 張崇哲 律師
楊佳勳 律師被告甲○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1223號），本院判決如下：
主文陳進福共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
甲○○收受贓物，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃泳重、林有鵬、彭彰國均無罪。
犯罪事實
一、陳進福係「懋霖工程行」之實際負責人，於民國97年1月10日，與向交通部公路總局第二區養護工程處（下稱公路局第二養工處）承攬「台3線240k+030延平橋改建工程」（下稱本案改建工程）之清隆營造有限公司（下稱清隆公司）訂立本案改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」分包契約，約定由陳進福以每立方公尺新臺幣120元之代價，負責將本案改建工程之剩餘土石方約28,003立方公尺載運至由經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）及公路局第二養工處等單位共同指定之南投縣○○鎮○○○段竹山護岸（即東埔蚋溪與濁水溪匯流口左岸處，下稱本案指定攤平地點）堆置並整平，為從事運送本案改建工程剩餘土石方業務之人。陳進福為清運上開剩餘土石方，乃雇用黃泳重、林有鵬在位於南投縣竹山鎮之本案改建工程工區現場駕駛挖土機挖取剩餘土石方，並自97年1月間起雇請砂石車司機將本案改建工程剩餘土石方載運至本案指定攤平地點堆置。詎陳進福明知不得將本案改建工程剩餘土石方外運至非指定攤平地點，竟於97年2月間向元金砂礫股份有限公司（下稱元金砂石場）之廠務甲○○表示欲委託其將本案改建工程之剩餘土石方加工成碎石級配，甲○○明知陳進福僅得將本案改建工程打除之混凝土塊運出加工為再生級配料，陳進福自本案改建工程外運、非屬混凝土塊之剩餘土石方均係陳進福侵占所得之贓物，仍於97年2月17日，與陳進福簽立代工契約，約定由甲○○收受陳進福非法侵占之剩餘土石方後，加工為一般碎石級配料，再返還予陳進福。陳進福即自97年3月9日起至本案為警查獲時止，利用清隆公司僅偶而派員查看，而未指派固定人員在本案指定攤平地點監督、管理剩餘土石方遠運攤平作業情形之機會，在不知情之挖土機司機黃泳重、林有鵬將本案改建工程剩餘土石方挖到 呂見國 、 張世宏 所駕駛之砂石車車上後，即與呂見國、張世宏（均由本院另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，指示呂見國、張世宏分別駕駛車牌號碼000-00、818-HK號營業貨運曳引車（下稱砂石車）將基於上開分包契約之載運業務所持有之剩餘土石方，故意不運至本案指定攤平地點，而變易持有為所有，接續將之運往位於雲林縣○○鄉○○村○○路○號之元金砂石場堆放，加以侵吞入己，總計侵占8車次，共約138立方公尺之土石方。甲○○則基於收受贓物之單一犯意，自97年3月9日起至同年月10日止，收受陳進福侵占所得之本案改建工程剩餘土石方後，與元金砂石場之原有砂石一同混同堆放在元金砂石場之砂石場料區內。嗣於97年3月10日12時30分許，為警當場跟監後發現呂見國駕駛上開砂石車正在元金砂石場卸落土石而查獲。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。查本案證人 郭瑞 易、 許世緯 、證人即共犯呂見國、張世宏於警詢時之證述，證人即共同被告陳進福、黃泳重、林有鵬、甲○○於警詢時關於其他共同被告之指述，及其餘具有傳聞性質之書面證據資料，均為被告以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序對於前述證人於警詢之證述均表示同意作為證據或無意見，就其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，亦未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌渠等陳述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告陳進福固坦承其係「懋霖工程行」之實際負責人，向清隆公司承攬本案改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，負責將本案改建工程剩餘土石方清運至本案指定攤平地點，及於97年2月17日與甲○○簽立代工契約後，於97年3月10日指示砂石車司機呂見國、張世宏將剩餘土石方運至元金砂石場之事實不諱，惟 矢口 否認有何業務侵占犯行，辯稱：契約內容規定砂石可以委託他人加工，公路局現場的人表示可外運代工後載回，我才叫司機將砂石載運至元金砂石場加工云云。訊據被告甲○○固坦承於97年2月17日與陳進福簽立代工契約，收受陳進福指示砂石車司機所載運之本案改建工程剩餘土石方，並堆置於元金砂石場之事實不諱，惟矢口否認有何收受贓物犯行，辯稱：陳進福於97年
2月間表示要將本案改建工程剩餘土石加工成碎石級配，有影印工程契約向我表示可以再生利用，我是以代工方式加工，並未買賣云云。經查：
（一）被告陳進福係「懋霖工程行」之實際負責人，於97年1月10日向自公路局第二養工處承攬本案改建工程之清隆公司承攬該工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，負責將本案改建工程剩餘土石方遠運至第四河川局及公路局第二養工處等單位共同指定○○○鎮○○○段竹山護岸堆置，乃雇用黃泳重、林有鵬在工程現場駕駛挖土機挖取土石，並雇用砂石車司機自97年1月間起將本案改建工程剩餘土石方載運至本案指定攤平地點之事實，業據被告陳進福於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並經證人即公路局第二養工處南投工務段工程經辦 郭瑞易 於警詢及偵訊時證述清隆公司承攬本案改建工程之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，自97年1月17日起開始將土石方遠運至本案指定攤平地點堆置（見警卷第72～74頁、見偵卷第58頁）、證人即清隆公司品管工程師許世緯於警詢、清隆公司負責人 楊清雅 於本院審理時證述清隆公司將本案改建工程剩餘土石方遠運攤平工程分包予被告陳進福（見警卷第80～82頁、本院412號卷卷二第44頁）、證人即共同被告黃泳重、林有鵬於警詢時證述受雇於被告陳進福在本案改建工程工區現場駕駛挖土機挖取土石（見警卷第16、22頁），及證人即共犯呂見國、張世宏於本院審理時證述均曾依被告陳進福之指示載運土石至本案指定攤平地點等情甚詳（見本院412號卷卷三第291、296頁），復有公路總局第二養工處南投工務段96年12月25日二工投字第0000000000A號函暨所附現地會勘紀錄、本案改建工程「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」工程合約書各1份、清隆公司訂購（工程發包）單1紙、公路局第二養工處本案改建工程橋梁工程剩餘土石方遠運攤平計畫書1份及公路局第二養工處南投工務段97年11月20日二工投字第0970005540號函送之97年2月至3月本案改建工程監工日報表、99年
4月27日函送之97年4月本案改建工程監工日報表各1份附卷為憑（見警卷第75～77頁、偵卷第94～115頁、本院412號卷卷一第113頁、卷二第198～257頁）。
（二）而被告陳進福先於97年2月17日與被告 莊進成 訂立代工契約，約定由元金砂石場代為加工陳進福自本案改建工程現場運至該砂石場之土石，被告陳進福乃自97年3月9日起指示呂見國、張世宏分別駕駛車號000-00、818-HK等砂石車將本案改建工程之剩餘土石方載運至元金砂石場內秤重堆置，由被告甲○○加以收受後，與元金砂石場之原料混同堆置於元金砂石場場區內，嗣於97年3月10日為警查獲之事實，亦據被告陳進福於警詢、偵訊、本院審理時（見警卷第4頁、偵卷第31～32頁、本院412號卷卷三第287頁），及被告甲○○於警詢、偵訊時坦承不諱（見警卷第
9～10頁、偵卷第60頁）坦承不諱；並經證人呂見國於警詢及本院審理時證稱：陳進福於97年3月9日交代我自本案改建工程載運砂石至元金砂石場，我於97年3月9日、
10日，各載運3車次砂石至元金砂石場「阿福」要我自本案改建工程工地至元金砂石場，97年3月10日載運3車次，同年月9日亦載運3車次，我再以秤重量單向「阿福」領取工資等語（見警卷第27～28頁、本院412號卷卷三第290～291頁）；證人張世宏於警詢時證稱：我老闆 劉聰智 要我到本案改建工程地點載運砂石，到現場時，由陳進福叫我載砂石至元金砂石場，我於97年3月10日駕駛818-HK號砂石車由本案改建工程工地載運砂石至元金砂石場2車次，陳進福在現場調度砂石車，指示司機將砂石運往何處等語（見警卷第55頁）；及證人即本案查緝警員 許連僕 於本院審理時證稱：我們接獲線報，發現有砂石車運至元金砂石場傾倒砂石，當時我們在本案改建工程地點錄影通報運出的車輛號碼，若沒有進入本案指定攤平地點傾倒砂石，車輛持續行駛，就通報在元金砂石場據點的人員，監控過程中有發現2、3部砂石車進入元金砂石場傾倒砂石等語甚詳（見本院412號卷卷二第96～99頁），復有代工契約書、查獲呂見國、張世宏涉嫌竊盜砂石案查扣物品目錄各1紙、591-HQ估價單（均為1式2紙，16立方公尺）2份、砂石進場重量單1紙、818-HK估價單（1式2紙、21立方公尺）1份、第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄、第四河川局查扣機具資料卡各5份、車號000-00號砂石車自本案改建工程現場載運砂石前往元金砂石場堆置之照片19幀、本案改建工程現場測圖2紙、本案改建工程現場照片6幀附卷可稽（見警卷第12、36～39、60～
61、40～43、104～113、45～50頁、偵卷第66、67頁），足認被告陳進福確有將其基於本案改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」分包契約之清運業務而持有之本案改建工程剩餘土石方共138立方公尺（車號000-00號砂石車每車次16立方公尺，共6車；車號000-00號砂石車每車次21立方公尺，共2車）委由呂見國、張世宏外運至元金砂石場，而由甲○○加以收受之客觀事實。
（三）被告陳進福、甲○○雖分別否認有業務侵占、收受贓物之犯意，而以前詞置辯。且被告陳進福除「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」外，並自清隆公司分包本案改建工程中之土方開挖及路基工程，而該工程項目中包括「再生級配料底層及鋪壓」，此係利用舊橋梁打除之混凝土塊加工後作為級配料使用，基底層碎石級配料中可使用約40%之再生級配料，再生級配料的加工是委由被告陳進福加工之情，固據證人許世緯、楊清雅於本院審理時結證屬實（見本院
412號卷卷二第29～33、44頁），並有清隆公司訂購（工程發包）單、公路局第二養工處施工補充條款各1紙可參（見偵卷第116頁、警卷第13頁）。惟被告陳進福於97年
1月23日即已書立切結書，保證從事橋梁工程剩餘土石方遠運攤平作業時，會依規定將土方運至河川主管機關指定地點進行攤平，絕不另運其他場所，有土方切結書1紙附卷為憑（見偵卷第54頁），故被告陳進福對不得私自外運剩餘土石方乙情，應知之甚詳，縱其為加工再生級配料而有暫將橋梁打除之混凝土塊運至工區外加工之需要，仍應謹慎依契約內容為之。然證人許世緯於本院審理時業證稱：再生級配料原係在北側引道附近承租之林地堆置、加工，被告陳進福擅自將土石方載運至元金砂石場，並未向清隆公司或監造單位南投工務段報備等語明確（見本院412號卷卷二第32～34頁）；證人楊清雅於本院審理時亦證稱被告陳進福並未向其表示有變更再生級配料加工地點之情形（見本院412號卷卷二第46頁），可見被告陳進福乃係在隱暪清隆公司之情形下，私自將剩餘土石方外運至元金砂石場。就此被告陳進福於本院準備程序時雖辯稱：為警查獲當天，許世緯與楊清雅表示橋下還要追加一段路，我請司機倒了2車後，許世緯說該砂石沒有打不能用，所以我才跟元金砂石場的甲○○簽約請他幫我代工，許世緯說挖起來不能直接填路，要打成碎石後才能填，楊清雅說公路局設計要把石頭打碎才能填云云（見本院412號卷卷一第89頁）；嗣於本院審理時辯稱：因清隆公司原本承租之加工地點未付租金，地主不讓我們繼續加工，後來有1條道路要再填50公分的碎石級配，我填未加工之土石5車，許世緯表示不可以，說要填加工後的碎石級配，我才與甲○○簽立代工契約等語（見本院412號卷卷三第286～
287頁），然被告陳進福早於97年2月17日即與被告甲○○簽立代工契約，不僅與被告陳進福於準備程序時所述之簽約時間不相符合，且若被告陳進福於97年2月間即有尋覓地點加工再生級配之需，當於覓妥被告甲○○代為加工後，即指示砂石車司機將可加工作為再生級配之混凝土塊運往元金砂石場加工以應工程所需，然被告陳進福卻遲至近1個月後之97年3月9日始指示砂石車司機將土石運往元金砂石場，顯係欲趁斯時本案指定攤平地點已堆置相當數量之砂石，且清隆公司僅偶而派員巡查之機，私自侵占本案改建工程之剩餘土石方。且證人許世緯於本院審理時否認曾指示被告陳進福將剩餘土石方加工為碎石級配，並證稱：餘土只能作為填土使用，不可作為碎石級配料，陳進福並未表示要將餘土載到防汛道路上作為級配料使用，陳進福自己應該也知道不可以這樣做等語明確（見本院
412號卷卷二第34頁）；證人楊清雅於本院審理時亦證稱：河床砂石係屬於河川局，僅能運至河川局指定之遠運攤平地點，河川原石不能作為碎石級配，我有向陳進福表示河川裡的砂石要遠運攤平，只有混凝土塊可以做為再生級配使用等語（見本院412號卷卷二第45、49頁）。再參以被告陳進福上開承包本案改建工程中土方及路基工程之訂購（工程發包）單（見偵卷第116頁）亦係將「利用填方」、「基礎回填夯實」與「碎石級配料底層及鋪設」分項臚列，且「碎石級配料底層及鋪設」之單價每立方公尺
400元為「利用填方」或「基礎回填夯實」之單價每立方公尺40元之10倍，亦遠高於「再生級配料底層及鋪設」之單價220元，可見被告陳進福明知餘土回填與碎石級配之鋪設迥然有別，剩餘土石方除其中橋梁打除之混凝土塊得加工作為再生級配料外，僅得作為路基平衡、回填使用，應不致有混淆誤填之情形。此外，依卷附本案改建工程97年2月至4月之監工日報表所示，97年2月15日、97年2月29日均有完成「再生級配料底層及舖壓」之紀錄，嗣於本案為警查獲後之97年4月15日、97年4月16日，亦仍有完成「再生級配料底層及舖壓」之紀錄，是被告於97年2月17日與被告甲○○簽立代工契約時，應無因無法繼續加工再生級配料，而需委由被告甲○○加工碎石級配之情形，由此 益徵 被告陳進福上開所辯，均與其餘事證不符，實難採信。
（四）且證人許世緯於本院審理時證稱：再生級配料是指橋梁、橋墩、橋台本身的結構剔除鋼筋後的混凝土塊，不包含原先橋梁擴寬後的土石方，再生級配料計價時沒有包括料身的費用，只有計算運費、加工、鋪設費用等語明確（見本院412號卷卷二第36、39頁）；上開公路局第二養工處施工補充條款本身亦已載明，所謂再生級配料乃採「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊再利用（不含鋼筋及雜質），原有鋼筋混凝土打除所含鋼筋，依交通部公路總局工程下腳料各項規計算繳款」，被告陳進福既供稱其於簽立代工契約時有提示該補充條款予被告甲○○觀覽（見本院412號卷卷三第287頁），被告甲○○亦坦認於簽立代工契約時有閱覽該補充條款（見本院448號卷第25頁），則被告甲○○對被告陳進福僅得以「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊」作為加工再利用之再生級配之原料乙情，自當均知之甚詳。證人許世緯於本院審理時雖證稱：因再生級配料的來源是舊橋打除掉落在河床上，可能混雜河床上的土石（見本院412號卷卷二第38頁）；證人楊清雅於本院審理時亦證稱：再生級配料可能會混雜少量天然砂石（見本院412號卷卷二第45頁）。惟依證人即共同被告黃泳重、林有鵬於偵訊時之證述，本案為警查獲時，本案改建工程係進行挖擋土牆、挖地基等工作（見偵卷第28、29頁），證人林有鵬並證稱：陳進福叫我將擋土牆清出來，沒地方放置，我就將砂石挖到砂石車上讓砂石車運走等語；證人許世緯於本院審理時亦證稱：本案為警查獲時所拍攝之工程現場土石開挖之照片是原來橋墩開挖、河床擴寬的土石，該處要施作擋土牆，所以土石要清除掉，除留下部分回填土外，其餘都由陳進福負責清運至指定攤平地點等語（見本院
412號卷卷二第41頁）；另依卷附本案改建工程之監工日報表所示，97年3月7日～10日確係開始開挖橋台下游側、端護岸堤前擋土牆，綜上可見本案為警查獲時，現場挖取而由砂石車載運離去之土石，乃開挖擋土牆所生之剩餘土石方。然被告陳進福於本院審理時乃供稱：為警查獲前
2、3天，我交代砂石車司機，如果運去遠運攤平時塞車，就先把砂石運去元金砂石場，我沒有向砂石車司機表示應載運何種砂石去元金砂石場等語（見本院412號卷卷三第287頁）；證人呂見國於本院審理時亦證稱：97年3月
9日我到工地現場時，陳進福只有告訴我下午要把砂石運去元金砂石場，沒有表示應載運何種砂石至元金砂石場等語（見本院412號卷卷三第292頁），足認被告陳進福指示砂石車司機載運前往元金砂石場之砂石均係一般剩餘土石方，並未特別指示砂石車司機僅得將可加工作為再生級配料之橋梁拆除之混凝土塊載運前往元金砂石場。再依卷附呂見國所駕駛之車號000-00號砂石車在元金砂石場所傾倒土石之照片所示（見警卷第48、49頁），該砂石車所傾倒之砂石大部分確實均為泥土及天然石頭，僅有少部分摻雜混凝土塊；證人呂見國於本院審理時亦證稱其載運至元金砂石場卸載之砂石只有一點點混凝土塊，其他大部分都算河川天然砂石等語明確（見本院412號卷卷三第292頁）；證人楊清雅於本院審理時則證稱：上開照片所示土石大部分都不像鋼筋混凝土塊，不符合再生級配原料之比例等語明確（見本院412號卷卷二第46～47頁）；證人張世宏於本院審理時亦證稱：其所駕駛之砂石車於為警查獲時，車上所載運之砂石大部分是河川天然砂石，只有一點是鋼筋混凝土打除的石塊等語（見本院412號卷卷三第297頁），亦可知呂見國、張世宏等砂石車司機所運往元金砂石場之土石均一般剩餘土石方，其中雖雜有少數混凝土塊，然此與於挖取過程中不慎混雜少許天然砂石之橋梁拆除之混凝土塊迥然有異。
（五）又被告陳進福於偵訊時自承其與被告甲○○所簽立之砂石加工契約係以重量計算（見偵卷第31～32頁）；並於本院審理時供稱：因為我請甲○○加工的砂石量太少，甲○○表示他們另外準備場地讓我堆置砂石不方便，要求我計算多少砂石重量請他們加工，他們可以出多少砂石重量的級配給我，甲○○表示將砂石與他們砂石場的砂石混在一起就可以，他們會將與我運入的砂石相同重量的級配交給我等語明確（見本院412號卷卷三第287～288頁）。被告甲○○於警詢時亦供稱：陳進福要司機將本案改建工程的剩餘土石運至元金砂石場是堆置在原料區，與公司所有之原料堆放在一起，均尚未加工等語（見警卷第10頁）；嗣於偵訊時就其與陳進福間之代工契約土方計算方式亦供稱：我們是約定以重量計算，他運進來都有算重量，我們加工後再依原先運進來的重量還給他，因為他運進來都是土和石頭等語綦詳（見偵卷第60頁）。惟因元金砂石場乃結合混凝土場營運之砂石場，業據被告甲○○於偵訊時供述明確（見偵卷第59頁），故元金砂石場本身所處理、產出之級配應屬一般天然碎石級配，而非以混凝土塊為原料之再生級配料，被告陳進福與甲○○所簽立之代工契約內容既係由被告陳進福將土石方運入元金砂石場後，與元金砂石場所有之原料混同堆置，再由元金砂石場將其所產出之同等重量之碎石級配交予被告陳進福，顯見該代工契約之內容並非將本案改建工程橋梁打除之混凝土塊加工為再生級配料，而僅係由被告陳進福將本案改建工程中原應運至指定攤平地點之一般剩餘土石方外運交予甲○○後，由甲○○加工為一般碎石級配，明顯與被告陳進福依其與清隆公司間之土方開挖及路基工程分包契約及施工補充條款所定得以鋼筋混凝土打除後純混凝土塊再加工為再生級配料之內容不相符合。此外，再參以被告陳進福與甲○○簽立之代工契約中僅記載代工之費用，並未約定所加工之標的所含鋼筋之處理，益徵被告陳進福與甲○○乃欲將一般土石加工作為碎石級配料，並非欲將橋梁打除之混凝土塊加工作為再生級配料。是被告陳進福與甲○○既均明知被告陳進福僅得以「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊」作為加工再利用之再生級配之原料，即被告陳進福僅對於「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊」部分有加工處分作為再生級配料之權限，被告陳進福竟仍指示砂石車司機將大部分均非屬「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊」，而應載運至本案指定攤平地點之一般剩餘土石方外運至元金砂石場，以加工取得一般碎石級配料，被告陳進福自有不法侵占該剩餘土石方之意；而被告甲○○既明知被告陳進福僅得以「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊」作為加工再利用之再生級配之原料，自已知悉被告陳進福自本案改建工程外運之一般剩餘土石方乃被告陳進福私自外運侵占所得，竟仍與被告陳進福簽立同意代為加工一般剩餘土石方後給付碎石級配之代工契約，並收受呂見國、張世宏等砂石車司機載運至元金砂石場之剩餘土石方，足認被告甲○○就該非屬混凝土塊之土石方係被告陳進福侵占所得之贓物有所認知，而仍同意代為加工而收受，具有收受贓物之犯意甚明。
（六）至起訴意旨雖認在本案改建工程現場簽立三聯單之成年男子與被告陳進福間亦具有不法所有之犯意聯絡。惟證人許世緯於本院審理時證稱：我們每天都有開單的人給出貨單，從工地出去後，給司機1個簡單的證明到指定地點交給指定地點人員，控制每天運送多少數量，在砂石車車上發現的估價單是由我們的人員在開挖現場開給隨車人員，要開給砂石車司機載運到本案指定攤平地點，作為被警方盤查時作為土石來源證明，並非讓司機將砂石載運至元金砂石場等語（見本院412號卷卷二第33、39～40頁）；證人張世宏於本院審理時亦證稱：我載運砂石至本案指定攤平地點時，除非無人在場，大部分均有開估價單給我等語明確（見本院412號卷卷三第297頁），可見在本案改建工程現場開立出貨單據予砂石車司機收執之人員，係清隆公司指派以控管每日運出數量之人，呂見國、張世宏等砂石車司機既係直接受被告陳進福之指示，將砂石載運至元金砂石場堆置，亦無證據顯示該人有指示呂見國或張世宏將土石運往元金砂石場之情形，自難遽認該清隆公司簽立出貨單據之人員與被告陳進福間有何意圖不法所有之犯意聯絡。又起訴意旨另認被告陳進福乃自97年3月8日起，即開始將本案改建工程之砂石運至元金砂石場，惟證人呂見國於本院審理時證稱：97年3月8日，伊係將砂石載運至本案指定攤平地點，97年3月9日中午陳進福才告訴我下午要把砂石載去元金砂石場，97年3月9日及10日我各載運3車次前往元金砂石場等語明確（見本院412號卷卷三第290～292頁）；證人張世宏亦證稱：我於97年3月9日是載運砂石至本案指定攤平地點，97年3月10日載運2車次至元金砂石場等語（見本院412號卷卷三第296頁），足認被告陳進福應係自97年3月9日起開始擅將本案改建工程之剩餘土石方外運至元金砂石場而侵占之。
（七）又起訴意旨另認被告陳進福乃竊取河川公地內砂石後，再以砂石車將盜採得手之砂手運至元金砂石場堆放，而涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。惟按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪，最高法院19年上字第1673號著有判例可資參照。查證人郭瑞易於本院審理時業證稱：本案為警查獲時，現場所挖取之土石及砂石車載運之砂石係屬要清運之剩餘土石方，並無超挖河床之情形，係按照原先的設計圖說施作等語甚詳（見本院412號卷卷二第55頁），此外亦無證據顯示被告陳進福有在本案改建工程現場超挖河床砂石之情形；而被告陳進福依其與清隆公司間之剩餘土石方遠運攤平分包契約，本即得自本案改建工程現場挖取、載運剩餘土石方，其依契約上之原因合法持有本案改建工程之剩餘土石方後，在該等土石方之載運過程中，易持有為所有，指示砂石車司機呂見國、張世宏載運前往元金砂石車，自應構成侵占罪，而非竊盜罪，亦附此敘明。
（八）綜上所述，被告陳進福、甲○○所辯，均無足採。本案事證明確，被告陳進福之業務侵占犯行及被告甲○○之收受贓物犯行，均堪認定。
二、核被告陳進福所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。被告陳進福與呂見國、張世宏就本件業務侵占犯行，有行為分擔及犯意聯絡，為共同正犯。被告陳進福與呂見國、張世宏自97年3月9日起至同年月10日為警查獲時止，侵占本案改建工程剩餘土石方共8車次，乃基於侵占同一工程剩餘土石方之犯意，於密切接近之時間，反覆在同一地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，是被告陳進福與呂見國、張世宏基於單一侵占犯意侵占本案改建工程剩餘土石方共8車次之行為，應屬接續犯，而為包括之一罪。公訴意旨認被告陳進福所為係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，容有未洽，業如前述，惟本案竊盜罪與業務侵占罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院88年度台非字第350號、81年度台非字第423號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。另按刑法上之寄藏贓物，係指受寄他人之贓物，為之隱藏而言；而收受贓物罪為贓物罪之概括規定，凡與贓物罪有關，不合於搬運、寄藏、故買、牙保贓物，而其物因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均屬之，旨在處罰追贓之困難，並不以無償移轉所有權為必要（最高法院51年台上字第87號判例、82年度台非字第188號判決意旨參照），查被告甲○○乃受被告陳進福之委託代為將被告陳進福所侵占之本案改建工程剩餘土石方加工為碎石級配而收受之，並非受被告陳進福之委託代為保管本案改建工程剩餘土石方，自非屬「寄藏」贓物，公訴意旨認被告甲○○所為係犯刑法第349條第2項之寄藏贓物罪，容有未洽，惟基本社會事實相同，爰亦依法變更起訴法條。爰審酌被告陳進福輾轉承包政府發包之公共工程，並簽具切結書保證不私自外運土石，竟仍監守自盜，侵占原應載運至指定攤平地點之剩餘土石方，被告甲○○則同意收受被告陳進福所侵占之土石，代為加工，助長被告陳進福之竊盜犯行，惟被告陳進福侵占所得及被告甲○○所收受土石之數量尚非甚鉅，及犯後均未能坦認犯行，未見有何具體悔意之態度等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準。至檢察官就被告陳進福之犯行雖求處有期徒刑2年，惟本院斟酌被告陳進福僅侵占
8車次之土石即為警查獲，所生損害非鉅，暨上開說明之量刑理由，認該求刑稍嫌過重，附予敘明。又按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度台上字第3603號判決意旨參照）。被告陳進福本件侵占犯行所使用之車號000-00號砂石車，固為共犯呂見國所有，供本案犯罪所用之物，然其價值不斐，又非專供侵占犯罪之用，而與本案所生實害，相互衡酌，認沒收該等砂石車，實有逾相當性之原則，本院認尚無宣告沒收之必要，爰不予諭知沒收；另本件扣案挖土機2部，則並非直接供本案被告陳進福侵占犯行所用之物，亦不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告黃泳重、林有鵬、彭彰國均明知未經申請主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自在公有河床上採取砂石，竟與被告陳進福及呂見國、張世宏等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意，自97年3月8日起，在南投縣竹山鎮延平橋下屬於河川行水區之河川公地內，趁第四河川局及工程發包單位對於該處河川公地內砂石之管領力較為薄弱之機會，未經許可，由被告林有鵬、黃泳重依被告陳進福之指示駕駛挖土機竊取該河川公地內之砂石後，裝在呂見國、張世宏及被告彭彰國所駕駛之砂石車上，被告彭彰國等人再依被告陳進福之指示將盜採得手之砂石載運至元金砂石場內堆放，並已載運至少8車次之砂石得手，損害第四河川局對於該處河川公地內砂石之管領權益。因認被告黃泳重、林有鵬、彭彰國均涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院81年度台上字第3539號判決、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告黃泳重、林有鵬、彭彰國涉有刑法第
321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌，無非以⑴本案改建工程是位在台3線延平橋出入竹山鎮市區○○○○道，且屬橋樑改建之公共工程，絕非有土方標售之疏浚工程，公共工程之剩餘土石方絕無可能外運販售或私自運送至砂石場，此有卷附之複丈成果圖及現場照片可稽；⑵被告陳進福所簽立之「工程合約書」、「橋樑工程剩餘土石方遠運攤平計畫書」及土方切結書，均載明剩餘土石方必須運至本案指定攤平地點，不可外運；⑶近來國內公共工程不斷進行，砂石需求殷切，價格水漲船高，不法業者覬覦，可想而知，被告等不法意圖，甚為灼然；⑷參照內政部營建署所頒布「營建剩餘土石方處理方案」明定「清運業者應先核對剩餘土石方內容及運送土石方流向證明文件後，運往指定之場所處理，並將證明副聯回報承造人送請各該工程主管機關查核。」申言之，為顧及環境維護及國庫之收入，負責清運業者，均具有據實申報土方流向及數量以利查核之義務，職司挖土機及砂石車之被告林有鵬、黃泳重、彭彰國等人於偵查中，推諉不知及藉詞信賴僱主云云，絕不合常理；⑸有關工程開挖及剩餘土石方出場通知單等，必定要有人監控填載相關單據，其工程方得合法執行，何況以現今油價高漲，車趟路程，均攸關其成本利潤，被告等豈有可能不知剩餘土石去向之理；⑹證人許世緯、郭瑞易、 曾凱鑫 於偵查中之證述，及經濟部水利署第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄、蒐證照片41張、估價單4張及砂石場進場重量單1張為其論罪依據。惟訊據被告黃泳重、林有鵬固坦承受雇於被告陳進福在本案改建工程現場駕駛挖土機挖取土石、被告彭彰國坦承有於97年3月10日駕駛車號000-00號砂石車在本案改建工程為警查獲之事實不諱，惟均堅決否認有何加重竊盜犯行。被告黃泳重辯稱：我不知砂石車司機將挖取之土石載運至何處堆放，也不清楚要做何用途等語；被告林有鵬辯稱：我負責挖橋下的砂石，再由另1名挖土機司機黃泳重將砂石挖到砂石車車斗上，我不知道砂石被載往何處及欲作何用途等語；被告彭彰國辯稱：為警查獲當日我才第一次前往本案改建工程現場載運砂石，當天中午我才剛從修理廠把車開到現場，他們叫我去吃便當，尚未開始載運砂石等語。經查：
（一）被告黃泳重、林有鵬均受雇於被告陳進福，而分別在本案改建工程現場駕駛挖土機挖取剩餘土石方，再由砂石車司機將土石方載運離去；而被告彭彰國則係受雇於劉聰智（原名 劉國霖 ），依劉聰智之指示前往本案改建工程現場載運土石等事實，業據被告黃泳重、林有鵬、彭彰國於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱。惟因被告陳進福乃與清隆公司簽立分包契約，承攬本案改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，負責將本案改建工程剩餘土石方遠運至本案指定攤平地點堆置、攤平，故被告黃泳重、林有鵬依被告陳進福之指示駕駛挖土機在本案改建工程挖取剩餘土石方，再由砂石車司機將剩餘土石方載運至本案指定攤平地點，與本案改建工程之橋梁工程剩餘土石方遠運攤平計畫作業方式相符，於法尚無違誤。
（二）至被告陳進福自97年3月9日起，在被告黃泳重、林有鵬將剩餘土石方挖取至呂見國、張世宏所駕駛之砂石車上後，指示呂見國、張世宏分別駕駛車號000-00、818-HK等砂石車將本案改建工程之剩餘土石載運至元金砂石場內秤重堆置，將之侵占入己，嗣於同年3月10日為警查獲之事實，固經本院認定如前。惟證人許世緯於本院審理時業證稱：本案改建工程剩餘土石方遠運攤平之作業，乃於97年1月間即開始進行，嗣於本件案發後，主管單位始通知不可再進行遠運攤平等語（見本院412號卷卷二第31、33頁）；證人楊清雅、郭瑞易亦於本院審理時證稱：本件案發後經測量運至本案指定攤平地點之土方數量約2萬3千多立方公尺等語（見本院412號卷卷二第48～49、53～54頁）；且依本案改建工程97年2、3月之監工日報表所示，97年2月間至本案為警查獲前，確已持續進行橋梁剩餘土石方之遠運攤平作業，並有本案指定攤平地點堆置土石之照片可佐。證人呂見國、張世宏於本院審理時亦均證稱：渠等原均曾載運土石前往本案指定攤平地點堆置，係陳進福於97年3月9日中午或97年3月10日始指示渠等載運土石前往元金砂石場等語明確（見本院412號卷卷三第290～
292、296～298頁），足認在被告陳進福於97年3月9日指示呂見國、張世宏等砂石車司機載運土石方前往元金砂石場之前，被告黃泳重、林有鵬在本案改建工程現場挖取之剩餘土石方確係按契約規定經砂石車司機載運前往本案指定攤平地點堆置，則被告陳進福突於97年3月9日、10日要求呂見國、張世宏等砂石車司機不將剩餘土石方運至本案指定攤平地點，而私自外運前往元金砂石場，實非被告林有鵬、黃泳重所得逆料。
（三）再依卷附竹山分局查獲陳進福等人涉嫌盜採砂石案現場簡易圖所示（見偵卷第22頁）及證人許連僕於本院審理時之證述（見本院412號卷卷二第99頁），警員於97年3月10日跟監砂石車司機而查獲本案時所發現砂石車司機行駛之方向，乃沿東埔蚋溪堤防道路行經本案指定攤平地點後，未進入傾倒土石，繼續行駛前往元金砂石場，可見呂見國、張世宏等砂石車司機依被告陳進福之指示載運土石前往元金砂石場時，其一開始行駛之方向與遠運攤平契約所定運往本案指定攤平地點之方向相同；而本案改建工程現場距本案指定攤平地點距離有4.2公里，有本案橋梁工程剩餘土石方遠運攤平計畫書可參（見偵卷第103頁），則呂見國、張世宏等砂石車司機於載運本案改建工程之剩餘土石方朝本案指定攤平地點方向行駛後，究竟有無將土石方載運至本案指定攤平地點堆置，或有外運至元金砂石場之情形，亦非在本案改建工程現場駕駛挖土機之被告黃泳重、林有鵬所得知悉或控制。
（四）至被告彭彰國於97年3月10日雖駕駛車號000-00號砂石車在本案改建工程現場為警查獲，惟證人劉聰智（原名劉國霖）於本院審理時證稱：陳進福向我表示要載運砂石到堆置場，我雇用彭彰國駕駛我所有的車號000-00號砂石車，但於97年3月間，彭彰國是3月10日才第一次到本案改建工程地點載運砂石等語甚詳（見本院412號卷卷二第179～181頁）；與證人張世宏於本院審理時證稱：彭彰國只有在為警查獲當天與我一起去現場載運砂石，當天彭彰國大約中午到現場，還沒開始載運砂石，前幾天則是我不認識的砂石車司機駕駛車號000-00號砂石車等語（見本院
412號卷卷三第298～299頁）尚屬相符；證人即共同被告黃泳重於警詢時亦證稱：其所挖取之土石係由張世宏駕駛車號000-00號砂石車、呂見國駕駛車號000-00號砂石車負責載運砂石等語明確（見警卷第17頁），並未提及被告彭彰國已有載運其所挖採之土石之情形。再參以證人即本案查緝警員許連僕於本院審理時亦證稱：我們到延平橋現場查緝時，剛好是中午，有2、3個人在場吃便當等語（見本院412號卷卷二第97頁）；而車號000-00號砂石車於97年3月10日確曾前往修配廠維修，亦有聯昌柴油車修配廠97年3月10日估價單1紙在卷為憑（見本院412號卷卷一第38頁），堪認被告彭彰國所辯其於為警查獲當日係駕駛剛維修完畢之車號000-00號砂石車首次到本案改建工程現場，嗣於中午食用完便當後即為警查獲，未曾載運本案改建工程之土石方等語，尚屬可信。則被告陳進福既係以載運本案改建工程剩餘土石方前往本案指定攤平為由要求劉聰智指派被告彭彰國駕駛砂石車司機前往現場，被告陳進福亦尚未實際指示被告彭彰國駕駛砂石車載運土石方前往元金砂石場，被告彭彰國自亦無從知悉被告陳進福有私自外運本案改建工程剩餘土石方之情形。
（五）綜上所述，被告黃泳重、林有鵬固有在本案改建工程現場駕駛挖土機挖取工程剩餘土石方， 惟渠 等挖取土石方之工作乃依據被告陳進福所承攬之剩餘土石方遠運攤平契約而為，至被告陳進福於進行剩餘土石方遠運攤平作業期間，突然指示砂石車司機將土石方運往元金砂石場而侵占入己，並非在改建工程現場挖取土石之被告黃泳重或林有鵬所得知悉，亦無證據顯示被告陳進福有事先把欲將土石方運往元金砂石場之事告知被告黃泳重或林有鵬之情形，自難謂被告黃泳重、林有鵬與被告陳進福間有何意圖不法所有之犯意聯絡；又被告彭彰國乃依劉聰智之指示前往本案改建工程現場，尚未開始載運土石，自無從知悉被告陳進福有私自外運本案改建工程剩餘土石方之情，且就本件被告陳進福之犯行亦無其他犯罪參與行為，自不構成加重竊盜或侵占犯罪。此外，復無其他積極證據足資證明被告黃泳重、林有鵬、彭彰國有何公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，本案既不足為被告黃泳重、林有鵬、彭彰國有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應為被告黃泳重、林有鵬、彭彰國無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第28條、第336條第2項、第349條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、判決如主文。
本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第二庭審判長法官高思大
法官黃怡瑜法官李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉綺中華民國99年7月1日附錄本案論罪法條：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。