裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第546號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李映嬋
林益得共同選任辯護人李錦臺律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第9110號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表所示之物均沒收。
丁○○共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、丙○○與丁○○為男女朋友關係，其2人明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年4月17日21時許，合資以新臺幣（下同）1萬元，在臺南火車站，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入摻有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包50包，除供自己施用外，亦欲出售他人賺取價差利益，兩人並約定販賣所得均分。嗣丙○○於107年4月25日某時起，以其所持用之門號0000000000號行動電話中安裝網路通訊軟體「微信（WeChat）」，在微信之各公開聊天群組內，以「逼姐」為暱稱，張貼「高雄地區全館飲品優惠中快私我解渴」、○○○區○○路竹需要解渴的找我」等文字，向不特定第三人要約販賣第三級毒品，經執行網路巡邏之員警發現，佯裝買家與丙○○聯繫交易事宜，丙○○並與丁○○以網路通訊軟體討論出售之價格後，丙○○與佯裝買家之員警約定以3,200元之代價，購買摻有上開第三級毒品成分之咖啡包8包，並相約於107年4月26日20時30分許，在位於高雄市○○區○○路0段000號之麥當勞進行交易，嗣丙○○、丁○○於約定時間前往上開地點欲交貨收款時，為警查獲，因員警無購買之真意而販賣未遂，並當場扣得原先欲交易摻有第三級毒品成分之咖啡包8包及如附表編號13、14所示之行動電話各1支，復經丁○○同意，至其當時位於高雄市○○區○○路○○○○號3樓之居所進行搜索，另扣得其餘摻有上開第三級毒品成分之咖啡包4包，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。查：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第65頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，揆諸前揭規定，自均應有證據能力。
㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實業據被告2人於警詢、偵查、本院準備程序及審理
時均坦承不諱，並有查獲現場照片3張、手機翻拍照片（含網路通訊軟體「微信」群組上張貼之訊息、員警與被告丙○○間之對話）共13張、查獲之蒐證錄影光碟1片、屏東縣警察局東港分局扣押筆錄1份、搜索扣押筆錄1份及扣押物品目錄表2份、扣押物品照片18張在卷可稽（警卷第30頁至第35頁、第37頁至第46頁），復有如附表所示之物扣案可佐。
㈡扣案如附表編號1至12所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院
檢驗結果，均檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP)成分（檢驗結果詳如附表編號1至12備註欄所示），有該院報告日期107年5月22日高市凱醫驗字第53505號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可資佐證（偵字卷第49頁至第51頁）。
㈢毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有
買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告2人坦承上開販賣第三級毒品未遂犯行，且上開交易為有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，可認被告取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，其主觀上確有營利之意圖至為明確。㈣綜上所述，足認被告2人之任意性自白確有相當之補強證據
相佐，且核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告2人本案犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人販賣前持有如附表編號1至12所示之第三級毒品，因無證據證明所持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以上，而持有純質淨重未達20公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。
㈡被告2人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.被告丁○○前因持有第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第1856號判決判處有期徒刑2月確定，於10
6年11月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。
2.被告2人已與佯裝買家之員警合意交易毒品之數量、價格，顯已著手販賣第三級毒品之行為，然其因員警實施誘捕偵查，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而僅得論以未遂，因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。查：被告2人於偵查及審判中就本案販賣第三級毒品未遂犯行均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告丙○○部分依法遞減之，被告丁○○部分則依法先加後遞減之。
4.被告2人固於107年4月27日警詢時即供稱其毒品來源係聯繫戊○○之Facetime帳號及微信帳號，向前來之真實姓名年籍不詳男子購買，然戊○○於107年3月14日至同年7月11日均羈押在臺中看守所，有戊○○之臺灣高等法案在監在押全國紀錄表1紙可參（本院卷第40頁），被告2人亦表示到場交易毒品之男子並非戊○○，且不認識該人（警卷第9頁反面、第16頁），因被告2人無法明確指證，致員警無從因其2人之供述進而查獲上游，有臺灣高雄地方檢察署107年10月4日雄檢欽海107偵9110字第1079015115號函及屏東縣政府警察局東港分局107年9月27日東警偵字第10732077600號函所檢附之東濱派出所警員 林志遠 製作之職務報告1份在卷可參（本院卷第53頁至第56頁），本院於審理期日時，經合法傳喚、拘提戊○○，仍未到庭，故本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
5.被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪，於適用刑法第25條第
2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，本院認已無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，且依全卷證據資料，亦無從證明其2人有何客觀上特殊原因足以引起一般同情之顯可憫恕情形存在，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。
㈣爰審酌被告2人無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知氯乙基
卡西酮、MEAPP均係列管之第三級毒品，具有成癮性，足以殘害人之身體健康，竟仍貪圖利益欲販賣予他人，以手機通訊軟體發送上開販賣毒品之暗語貼文，所為實已助長毒品濫用、流通，一旦該等毒品流入市面，將致使吸毒者沈迷於毒癮無法自拔，戕害社會治安及他人身心健康，行為顯屬非是，應予非難，惟考量其等犯後均坦承犯行，態度良好，本案販賣毒品行為尚屬未遂，犯罪所生實害非鉅，暨衡酌被告丁○○除前揭構成累犯之案件外（累犯部分不予重複評價），並無其他經法院判處罪刑之紀錄，被告丙○○前有販賣第三級毒品未遂案件經法院論罪科刑紀錄之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表2份）；自述之學經歷及家庭經濟狀況（被告丙○○為高職肄業、入監前擔任收銀員、每月收入約2萬元、家境貧窮、有1名未成年子女；被告丁○○為高職畢業、擔任貨運司機、每月收入約4萬元、家境普通，見本院卷第121頁反面）等一切情況，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表編號13所示之行動電話1支為被告丙○○所有、
附表編號14所示之行動電話1支為被告丁○○所有，其2人分別持該行動電話搭配門號0000000000號、0000000000號SI
M卡各1張連結網際網路，作為本案販賣毒品之聯絡工具，業據被告2人供承在卷（警卷第6頁反面至第7頁、第13頁反面至第14頁），並有前揭手機翻拍照片13張在卷可參（警卷第42頁至第45頁），該等扣案物自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均於被告2人本案犯行予以宣告沒收。
另扣案之三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），被告丁○○稱：這支行動電話是工作的公司所有，供與客戶聯繫收貨事宜之用，與本案沒有關係等語（警卷第13頁反面至第14頁、本院卷第122頁反面），且亦無證據證明與被告2人本案犯行有何關連性，爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1至12所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院
檢驗結果，均檢出含有第三級毒品成分（檢驗結果詳如附表編號1至12備註欄所示），如前所述，因本件被告2人販賣第三級毒品未遂係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，該等扣案物即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告2人本案犯行予以宣告沒收。另用以盛裝上開毒品之咖啡包包裝袋12個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第三級毒品，併予沒收，而鑑驗耗損之第三級毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年1月9日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官黃右萱法官李佳容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月9日
書記官吳慕瑩附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼───────────────┤│1│伯朗咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重8.108公克、驗餘淨重│││││7.127公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│2│伯朗咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重7.582公克、驗餘淨重│││││6.543公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│3│伯朗咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重7.872公克、驗餘淨重│││││6.867公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│4│伯朗咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重7.702公克、驗餘淨重│││││6.798公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│5│伯朗咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重8.353公克、驗餘淨重│││││7.374公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│6│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重3.728公克、驗餘淨重│││││2.752公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│7│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重3.476公克、驗餘淨重│││││2.490公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│8│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重3.789公克、驗餘淨重│││││2.769公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│9│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重4.202公克、驗餘淨重│││││3.298公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│10│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重3.561公克、驗餘淨重│││││2.560公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│11│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重4.350公克、驗餘淨重│││││3.366公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│12│紅色咖啡包│1包│①檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（│││││Chloroethcathinone）、4-meth│││││yl-α-ethylaminopentiophenon│││││ne(MEAPP)成分。│││││②驗前淨重4.014公克、驗餘淨重│││││2.592公克。因無標準品無法定│││││量其純質淨重。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│13│三星廠牌行動電│1支│IMEI：000000000000000號、3572│││話││00000000000號，含門號00000000│││││42號SIM卡1張。│├──┼───────┼──┼───────────────┤│14│iPhone廠牌行動│1支│IMEI：000000000000000號，含門│││電話││號0000000000號SIM卡1張。│└──┴───────┴──┴───────────────┘