臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第640號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第640號刑事判決

裁判日期：民國93年09月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第六四О號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林嘉鴻右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第五五四號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五一七號、九十三年度營毒偵字第九四號，併辦案號：九十三年度營毒偵字第一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執刑部分均撤銷。
林嘉鴻連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克）沒收銷燬之；前開毒品外包裝袋（重零點貳柒公克）沒收。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克）沒收銷燬之，前開毒品外包裝袋（重零點貳柒公克）沒收；與駁回上訴部分所處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克）沒收銷燬之，前開毒品外包裝袋（重零點貳柒公克）沒收。
事實
一、林嘉鴻前因施用第一級毒品海洛因案件，於民國（下同）九十二年十一月十二日送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月四日，以九十二年度營毒偵字第一九七、二○○、二三二號不起訴處分確定，並於九十二年十二月四日觀察、勒戒執行完畢釋放。
二、詎林嘉鴻仍未戒除毒癮，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例所列第
一、二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因概括犯意及施用第二級毒品安非他命之犯意，而於距前次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即自九十三年一月初某日起至同年四月二十二日止，連續在台南縣新營市急水溪堤防旁及新營市○○路夜市公廁等處，以香菸燒烤方式施用第一級毒品海洛因多次。林嘉鴻另起施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年一月十八日，在不詳處所，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命乙次。嗣分別於九十三年一月二十日在台南縣柳營鄉八翁村八老爺三十四之一號因騎乘贓車為警查獲，經其同意採其尿液送驗結果呈現有甲基安非他命及嗎啡陽性反應；另於九十三年三月十一日下午一時二十分許，在台南縣新營市○○街○○○號前為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重○‧○九公克，包裝重○‧二七公克），經警採其尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應；再於九十三年四月二十五日經警查林嘉鴻涉竊盜、偽造文書及詐欺案件，採林嘉鴻尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應，而查知上情。
三、案經台南縣警察局新營、麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告林嘉鴻於原審及本院審理坦承不諱，且被告林嘉鴻分別為警於九十三年一月二十日、同年三月十一日下午一時二十分許及同年四月二十五日查獲三次，均經警採尿送驗結果，三次均呈嗎啡陽性反應，第一次並另呈現安非他命陽性反應，有台南縣衛生局尿液檢驗成績書三紙附卷可稽（詳新營分局南縣營警三字第○九三○○○五八八一號卷第八頁、九十三年度毒偵字第五一七號卷第三十頁、新營分局南縣營警三字第○九三○○一○九九二號第十頁）。此外，於九十三年三月十一日下午一時二十分許，經警扣得粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，係屬第一級毒品海洛因（淨重○‧○九公克，包裝重○‧二七公克），此有該局九十三年四月十四日鑑定通知書一紙附卷可佐（詳九十三年度毒偵字第五一七號卷第二十五頁）。足見被告自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月四日，以九十二年度營毒偵字第一九七、二○○、二三二號不起訴處分確定，並於九十二年十二月四日觀察、勒戒執行完畢釋放，有上開不起訴處分書影本在卷可稽（詳九十三年度毒偵字第五一七號卷第十八頁），被告於五年內又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年一月初起至同年四月二十二日止，連續在台南縣新營市急水溪堤防及新營市○○路夜市公廁等處，以香菸燒烤方式施用第一級毒品海洛因多次。林嘉鴻另起施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年一月十八日，在不詳處所，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品安非他命乙次，係於受不起訴處分後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪，係屬二犯。查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品安非他命罪（毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公佈，九十三年一月九日起施行，被告所犯連續至修正後，且被告所犯該條例第十條第一項、第二項有關規定，並未修正，自無新舊法比較適用之問題）。被告持有第
一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。至於檢察官就被告自九十三年三月十日至同年四月二十二日止連續施用第一級毒品海絡因移請併案審理部分，雖未經檢察官起訴，惟該併案部分經本院審理後，認與前述已起訴成罪之施第一級毒品部分之事實具有連續犯之裁判上一罪不可分關係。依刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部。前開未起訴併案部分之犯罪事實自仍在本院得審究之範圍，併此敍明。
三、扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○九公克)，應依修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。前開扣案之毒品外包裝袋重○‧二七公克，既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為被告供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，非屬修正後毒品危害防制第十九條第一項規定應沒收之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
四、原審就被告施用第二級毒品安非他命部分認罪證明確，因依毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段等規定，並審酌曾因施用毒品受不起訴處分確定後再行施用其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，本院經核原判決就此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以原判決所認定被告於九十三年一月十八日施用第二級毒品安非他命後，另連續施用第二級毒品安非他命至九十三年四月二十二日，並移送該部分併辦。然訊之被告 固坦承 於九十三年一月十八日施用第二級毒品安非他命一次外，堅詞否認有再施用第二級毒品安非他命之事實，且公訴人據以移送併辦之該署九十三年度營毒偵字第一九一號所附於警局卷（即新營分局南縣營警三字第○九三○○一○九九二號第十頁、第十一頁）所附之台南縣衛生局九十三年五月十八日尿液檢驗成績書所載，甲基安非他命部分並無陽性反應，此外復查無其他積極證足資證明被告除前開施用第二級毒品安非他命外再有施用之事實，公訴人指摘此部分原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
四、原判決以被告就施用第一級毒品部分罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告施用第一級毒品海洛因除原判決認定至九十三年三月九日外，已供承施用至同年四月二十二日，並有前開尿液檢驗成績書可稽，該部分因檢察官未及移請原審法院併案審理，致原審法院未及審酌並予判決，惟該併案部分既與已起訴部分具有連續犯關係，原審未及審酌並予判決，仍有未洽；㈡原判決就前開扣案之毒品外包裝袋重○‧二七公克，未依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，揆之前開說明亦有未洽。檢察官上訴意旨就此部分執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分及定執刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品犯行，雖經觀察、勒戒治療程序，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，猶仍於不起訴處分後再次施用屢次被查獲，致深陷毒癮而難以自拔，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年，並就前開施用第二級毒品上訴駁回部分所處有期徒刑六月部分，並定應執行之刑為有期徒刑一年四月，以資懲儆。再扣案第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○九公克），經法務部調查局鑑定，係屬第一級毒品海洛因，已見前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。前開毒品外包裝袋重○．
二七公克，依前開說明依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
就施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
就施用第二級毒品部分不得上訴。
法院書記官董挹棻中華民國九十三年九月二十三日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。