裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八О四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一四○一號中華民國九十三年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一二四九號），提起上訴（移九十三年度毒偵字第三七八七號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重為零點壹陸公克、含海洛因毒品殘渣之包裝重為零點陸肆公克），均沒收銷燬之；含血液注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○於民國九十年間，曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第五○九四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第六○五二號裁定送強制戒治，於九十一年十月四日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十五日，以九十一年度戒毒偵字第九三八號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第三七七七號裁定送強制戒治，於九十三年一月九日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院於九十二年十一月十九日，以九十二年度訴字第一四七七號，分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定。
二、詎甲○○於前受強制戒治執行完畢釋放後五年以內，猶不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年三月二日上午八時五十分許，在高雄市○鎮區○○路二之二號台糖加油站男廁內，以針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次，為警當場查獲，扣押甲○○所有，供施用第一級毒品海洛因所用含血液之注射針筒一支。又於九十三年三月五日中午，在高雄市○○區○○路○○○號十三樓之二住處內，以針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於同日十四時四十分許，在高雄市○鎮區鎮○路○鎮○○街口經警盤查查獲，當場扣得海洛因二包（合計淨重為零點一六公克、空包裝重為零點六四公克），並經其同意採集尿液送驗而查悉前情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，並經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
一、右揭連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告前後二次經警查獲時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法（ＥＩＡ）及氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗，均呈現嗎啡陽性反應，有該醫院九十三年三月十七日高市凱醫檢字第○一六八三號煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可稽，復有扣押之白色粉末二包、含血液注射針筒一支可資佐證。又扣押之白色粉末二包，經送法務部調查局檢驗，均含有海洛因成分，有該局調科壹字第二二００一六八九八號鑑定通知書一紙附卷可證，足認被告自白與證據相符，其確有施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品。次按犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分。觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條規定自明。被告甲○○前既曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於九十一年十月四日強制戒治期滿，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十五日，以九十一年度戒毒偵字第九三八號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，於九十三年一月九日執行完畢釋放，並經原審法院以九十二年度訴字第一四七七號，分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定在案，有該九十一年度戒毒偵字第九三八號不起訴處分書及原審法院九十二年度訴字第一四七七號判決書附卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前，持有第一級毒品之行為，為施用第一級毒品前之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次施用第一級毒品，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告於九十三年三月二日上午八時五十分許，在高雄市○鎮區○○路二之二號台糖加油站男廁施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部份與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告於九十三年三月二日上午八時五十分許，在高雄市○鎮區○○路二之二號台糖加油站男廁內，施用第一級毒品海洛因一次之行為未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身之行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度較低，且其施用第一級毒品二次，情節尚輕，犯後已坦認犯行，以及其智識程度為高職畢業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因白粉二包（合計淨重為○點一六公克、含海洛因毒品殘渣之包裝重為○點六四公克），經送驗結果確為第一級毒品海洛因，已如前述，而包裝袋復無法與毒品海洛因剝離，自均應依同條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之；含血液注射針筒壹支，為被告甲○○所有，供施用第一級毒品海洛因所用之物，此為被告所自承，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於鑑識耗損之海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松法官郭玫利
法官任森銓右乙本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年九月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無乙當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。