裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上更(四)字第51號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度重上更(四)字第51號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院87年度訴字第542號中華民國88年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第14979號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國83年底以台南市體育會射擊委員會總幹事名義向臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）領回該會於82年間失竊之9把靶槍（包括義大利制式霰彈槍2支、西德製空氣步槍3支及空氣手槍4支）及霰彈1501顆，其依「自衛槍枝管理條例」之規定，本應向台南市警察局報備，重新申請槍枝執照，並將槍枝置放當地大林派出所內統一保管，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，將上述業務上所持有之槍彈，侵占入己。嗣於86年10月底，甲○○得知警調單位已積極調查該批槍彈，乃於86年11月初利用其為總幹事保有槍彈鑰匙之便，將其中五支長槍自外攜回，潛入槍械庫中放置，為警於同年12月6日查獲，事後又將一支空氣手槍置於該會議室中，佯稱在該址發現，要現任總幹事己○○前往起出，為警於86年12月27日查獲，因認被告犯刑法第336條第2項之業務侵占、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有獵槍及空氣槍及修正前槍砲彈藥管制條例第11條第3項之未經許可無故持有彈藥等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。刑事訴訟法第161條，已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照），合先說明。
三、公訴人認被告甲○○有業務侵占及持有具殺傷力之制式手槍、制式子彈等犯行，無非係以⑴被告之供述；⑵證人丙○○之證述；⑶證人丁○○之證述；⑷內政部警政署刑事警察局82年7月2日刑鑑字第51249號及86年12月29日刑鑑字第85467號鑑驗通知書二份等件，為其論據。
四、訊據被告固坦承於84年4月21日以台南市體育會射擊委員會總幹事名義，向新竹地檢署領回該會於82年間失竊之空氣手槍3支、空氣步槍3支、單管霰彈槍1支、雙管霰彈槍1支、霰彈槍管一支、霰彈1501顆，惟堅決否認有業務侵占及未經許可無故持有槍彈之犯行，辯稱：伊領回上開槍彈後即均交給台南市體育會射擊委員會，該段期間，因為委員會在改建槍庫，所以這些槍彈都放在辦公室或會議室，且領回來的槍是要報廢的，所以沒有申請執照，這也有經過委員會同意處理，霰彈則於85年區運會前已經會員領用射擊完畢，槍彈伊均沒有侵占入己等語。
五、經查：
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：㈠關於被告於84年4月21日以台南市體育會射擊委員會總幹事
名義，向新竹地檢署所領回之槍彈種類及數量為何乙節，析論如下：
⒈查他案被告 涂習麟 所扣得之槍彈計有制式空氣手槍3支（
槍械管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000）、制式空氣步槍4支（槍械管制編號分別為000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000）、制式單管霰彈槍1支（槍械管制編號0000000000）、制式雙管霰彈槍1支（槍械管制編號0000000000）、制式霰彈1501顆、【霰彈槍管1支】、改造空氣槍1支（槍械管制編號0000000000）、改造霰彈槍管1支、空氣槍子彈100顆，此有苗栗縣警察局苗栗分局苗警栗刑字第18390號函送涂習麟違反槍械案扣押贓物所有人一覽表在卷可稽（見偵查卷第33頁反面至第34頁），而上開槍械彈藥其中一部分乃臺南市體育會射擊委員會於82年1月間失竊之槍械彈藥，故經新竹地檢署於84年4月10日以該署扣押物品處分命令通知臺南市體育會射擊委員會領回，此有新竹地檢署84年4月12日竹檢尚執則字第10210號扣押物品處分命令附卷可稽（見偵查卷第34頁反面），合先敘明。
⒉又被告甲○○於84年4月21日以臺南市體育會射擊委員會
總幹事名義所領回之槍彈部分，經新竹地檢署89年1月12日竹檢崇執則84執323字第00863號函覆計有空氣手槍3支（槍械管制編號0000000000、0000000000、0000000000）、空氣步槍3支（槍械管制編號0000000000、0000000000、0000000000）、單管霰彈槍1支（槍械管制編號0000000000）、雙管霰彈槍1支（槍械管制編號0000000000）、霰彈1501顆、【霰彈槍管一支】，核與被告甲○○84年4月21日所簽具之【扣押物沒收物受領書】所載「應受領之扣押物或沒收物名稱」相符（詳本院上訴審卷，第118頁）。另【霰彈槍管一支】部分：經最高法院本次發回意旨指出上開「扣押物沒收物受領書」影本之備考欄記載「槍管一支」，並非「霰彈槍管一支」；且台南市體育會射擊委員會所失竊之槍枝中，屬霰彈槍者僅有2支（另7支均為空氣槍），既均領回，何以能同時領回「霰彈槍管」一支？然查，經本院翻閱卷內資料比對【臺南市警察局自衛槍枝彈藥清冊（失竊部分）】（見偵查卷第28至29頁）、84年
4月21日【扣押物沒收物受領書】（本院上訴審卷第118頁）後，發現台南市體育會射擊委員會於82年失竊之槍枝總共為9支（空氣手槍4支、空氣步槍3支、單管飛靶槍1支、雙管飛靶槍1支），另被告於84年4月21日所具領之槍械為8支槍枝（即空氣手槍3支、空氣步槍3支、單管霰彈槍1支、雙管霰彈槍1支）及【槍管1支】、霰彈1501發，其中被告所具領之【單管霰彈槍】（槍枝管制編號0000000000），據內政部警政署82年07月02日刑鑑字第51249號鑑驗通知書第一項說明，他案被告涂習麟持有槍彈案所查獲【單管霰彈槍】（槍械管制編號0000000000），其槍管號碼經重現研判係N39178F（見偵查卷第31頁），核與台南市射擊委員會所遺失之單管霰彈槍之槍身號碼（即00000-00000）並不相符，故此單管霰彈槍並非台南市射擊委員會所遺失之槍械，然經被告甲○○領回。至何以認定所領回之槍管為【霰彈槍管】？據同上開鑑驗通知書第二項說明，他案被告涂習麟案持有槍彈案所查獲槍管，係制式單管霰彈槍拆解之槍管，槍號經重現後研判係L26571F（見偵查卷第31頁），核與臺南市體育會射擊委員會所遺失之單管飛靶槍之槍機號碼（即00000-00000）有部分相同，故該霰彈槍管應為臺南市體育會射擊委員會所有，並經被告甲○○領回，是本件被告甲○○於84年4月21日具領槍械時，確實有領回霰彈槍2支（一為臺南市體育會射擊委員會所遺失，槍號為F51388B之雙管霰彈槍【槍械管制編號0000000000】，另一則非臺南市體育會射擊委員會所有，槍管號為N39178F之單管霰彈槍【槍枝管制編號0000000000】）及霰彈槍管1支（槍號為L26571F）。故被告甲○○有領回空氣手槍3支、空氣步槍3支、單管霰彈槍1支、雙管霰彈槍1支、霰彈槍管一支、霰彈1501顆之事實，堪予認定。
⒊又據前開新竹地檢署89年01月12日之函覆內容（見本院上
訴審卷第117頁），他案被告涂習麟持有槍械案之扣案槍彈，其中非屬臺南市體育會射擊委員會所有之槍械彈藥：即空氣手槍（槍械管制編號0000000000）、槍管1支（經比對涂習麟案「贓物所有人一覽表」後判斷應係改造霰彈槍管），皆於85年4月9日銷毀。另空氣子彈100發，則於87年12月9日銷毀。而空氣手槍一支（槍械管制編號0000000000），同非臺南市體育會射擊委員會所有，故不具領，仍由新竹地檢署扣押中，附此說明。
⒋末查，據「新竹地檢署檢察官扣押物品處分命令」（下稱
扣押物品處分命令）所載，其於84年4月10日通知台南市體育會射擊協會領回之槍彈，計有制式空氣手槍3支（槍械管制編號僅寫0000000000）、制式單管霰彈槍1支（槍械管制編號0000000000）、制式雙管霰彈槍1支（槍械管制編號0000000000）、制式空氣槍4支（槍械管制編號僅寫0000000000）、霰彈1501顆（即制式獵槍霰彈600顆及制式霰彈901顆）、改造空氣槍1支（未寫槍械管制編號）（見偵查卷第34頁反面），其中雖無霰彈槍管之記載，惟涂習麟案「贓物所有人一覽表」確實有記載【霰彈槍管一支】，且所有人為臺南市體育會射擊委員會（見偵查卷第33頁反面），是上開「扣押物品處分命令」未記載「霰彈槍管一支」，應屬記載之缺漏。且經本院比對前開「贓物所有人一覽表」及「扣押物品處分命令」後，發現上開「扣押物品處分命令」所記載之第6項【制式空氣槍4支】，應為【制式空氣步槍3支】之誤載，而槍械管制編號，依前開新竹地檢署89年1月12日之函覆內容及扣押物沒收物受領書之記載，亦應為0000000000、0000000000、0000000000，而非其上所記載之槍械管制編號0000000000（蓋據上開新竹地檢署89年1月12日函覆，該槍枝仍由該署保管中），另上開「扣押物品處分命令」第7項記載改造空氣槍1支（槍械管制編號應係0000000000），據同上開新竹地檢署89年1月12日之函覆，該槍枝已於85年4月9日銷毀，並未由被告甲○○領回，是上開「扣押物品處分命令」既有前述多項記載錯誤之處，則其上「處分要旨」紀錄1～7項均發還臺南市射擊協會之記載，應屬謬誤，併此敘明。
㈡被告領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內之事實，堪予認定。析論如下：
⒈被告「領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內」之所辯，核與下列證人之證述相符：
⑴證人即台南市體育會射擊委員會委員 林政德 於原審證稱：
「未見過霰彈槍（照片一），其它四支在靶場有見過。83年這些槍領回時我們有去試試看是否可用，當時總幹事正在交接。」、「甲○○領回該批槍械後，委員會有就如何處理開過會，決議『待槍庫建好後再汰舊換新』。」、「建槍庫期間，槍枝放辦公室。但建槍庫時有移出，不過放何處我不知。該辦公室會員可自由進出。」等語（見原審卷第38、93頁），於本院更一、二審亦具結證稱曾在舊槍庫見過從新竹領回之槍彈，且有使用過，空氣手槍、空氣步槍都有，數量不知道等語（見本院更一審卷第71至76頁、本院更二審卷第48至51頁）。
⑵證人即台南市體育會射擊委員會委員 施仙 助於偵查中則證
稱：「85年12月間，我在為射擊協會建槍械庫做水電工程時，在會議室的牆邊曾見有7、8個槍盒，我未打開，不知裡面是否有槍等語（見偵查卷第17、18頁）；於原審證述：「十三屆委員會時沒有開會決議『待槍庫建成後再將這些槍械汰舊換新』這回事。」等語（見原審卷第77頁）；於本院更二審證述：「有參加86年12月5日全國中正盃射擊錦標賽、台灣省第二屆省長盃的籌備會開會，該會有臨時動議提及被告自新竹領回槍枝存放在倉庫」「我看到槍枝是放在倉庫內」等語（見本院更二審卷第53頁）。
⑶證人即台南市體育會射擊委員會委員 楊得泉 於原審證稱：
「85年區運前後，十三屆委員會時有開會決議『待槍庫建成後再將這些槍械汰舊換新』，但不了了之，沒作成會議記錄。」等語（見原審卷第77頁）；於本院上訴審88年9月6日調查中結證：「甲○○領回槍彈後，委員會有開會提出要等槍庫蓋好後，汰舊換新一事，亦有作成決議及記錄。原審時我有說過『汰舊換新』這回事，但我沒說過『不了了之』的話，是 施仙助 說的。會議記錄是放在丁○○那裡，他都沒拿給我們看。甲○○領回的槍枝我有看過，是在建倉庫時看到，放在倉庫外面。但霰彈沒見過。」等語（見本院上訴卷第27頁）。
⑷證人即台南市體育會射擊委員會委員 莊明淵 於原審證稱：
「照片一、二、三、四、五、六我沒見過，七、八、九、
十、十一、十二都有看過，並使用過」等語（見原審卷第
38、93頁）。⑸證人即台南市體育會射擊委員會委員己○○於本院更一審
時證稱：「甲○○是當時第13屆總幹事，他去領回來，剛領回來有放在槍庫，後來因為槍彈庫改建，甲○○把他移走，但不知放在何處。」等語（見本院更㈠審卷第167頁）；於本院本次審理時證稱：「（問：你們槍彈庫改建的時後，甲○○是否將這批槍彈移到外處去？）...在改建的時後，有將槍彈移到委員會的另外一個放泥盤的倉庫，後來槍庫蓋好之後，甲○○並沒有馬上搬回來，我當時也有幫忙找。」等語（見本院卷第127頁）。
⑹證人戊○於本院更一審結證稱：「從85年到87年，我在南
市射擊委員會的職務是保管槍庫裡的槍彈。晚上我也在那裡睡覺。甲○○將領回的槍彈交給我，我放在槍庫裡，有
8、9支槍，子彈有7、8箱，1箱有10盒，至於1盒裡有幾支槍我不知。當初建槍庫，所以放在會議室。當初建槍庫，所以甲○○領回槍彈放在辦公室。甲○○交給我的槍彈我放在會議室，因在蓋倉庫」等語（見本院更㈠審卷第30頁）。
⒉經查，臺南市體育會射擊委員會於85年12月5日八十六年第
二十二屆全國中正盃射擊錦標賽暨台灣省第二屆省長盃籌備會開會時，即以臨時動議方式決議本件槍彈之處理程序並作成會議紀錄：「（十二）臨時動議：本會82年底遭竊，於83年底由總幹事甲○○從新竹地檢署領回之槍枝存放於本會槍庫，現值槍砲彈藥條例自首期間，請由甲○○先生代為繳交大林派出所，以免再生事端，經表決無異議通過。」並經出席人員 鄭東林 、 羅慶隆 、施仙助、楊得泉、 洪瑞麟 、己○○、林政德、 陳茂松 、 吳竹南 、 吳麗娟 等人簽名（見本院更四卷第48頁），可知多數會員皆知悉本件槍彈存放於臺南市體育會射擊委員會槍庫之事實，此有被告提出之「86年5月12日參加八十六年第二十二屆全國中正盃射擊錦標賽暨台灣省第二屆省長盃飛靶射擊排名賽承辦籌備會會議記錄」一份在卷可資佐證前述證人施仙助等人之證述（見本院更㈡審卷第
35至38頁、本院卷第45至48頁）。⒊被告「領回之霰彈於85年區運會前已經會員領用射擊完畢」之所辯，核與下列證人之證述相符：
⑴證人羅慶隆於本院上訴審證稱：「我和施仙助把這些子彈
打完了，兩天內就打完了」等語（見本院上訴卷30至31頁）；於本院更一審證稱：「我是委員兼選手」、「甲○○領回槍彈紅色子彈在區運時已打掉了，我與施仙助是選手，在區運比賽前打掉了」等語（見本院更㈠審卷第43至45頁）。
⑵證人施仙助於本院更二審證稱：「霰彈向吳小姐領取，當
天領的子彈無法完全燃燒，我們又重新向大會領取，不是向被告領取，我領了一千多發的子彈練習」等語（見本院更㈡審卷第51至53頁）。
⑶證人戊○於本院更二審結證稱：「子彈有的人拿去打靶，
有的拿去山上打獵。」等語（見本院更㈡審卷第138頁）。
⒋有被告提出85年台灣區運台南市代表團體個人成績一覽表一
份在卷可稽（見本院更㈠審卷，第142至149頁），由該一覽表（三）射擊部分之記載，可知羅慶隆、施仙助均為不定向飛靶之代表，故前述證人所述區運乃指85年區運。另羅慶隆所證：「（誰知道你們在區運之前就把甲○○領回紅色子彈打掉？）甲○○拿出來給我們。我與施仙助、 吳國棟 三人固定練習，吳國棟應該知道。」、「（知否甲○○領回來槍、彈放在何處？）不知道。他從槍械庫拿出來的。」等語（見更一卷，第44頁）；核與證人施仙助所證：「（霰彈向何人領取的？）向吳小姐領的，當天領的子彈無法完全燃燒，我們又重新再向大會領取，不是向被告領的。我領取一千多發的子彈練習。」「（你都是向吳小姐領取？）是的。」（見更㈡審卷，第52頁）及證人戊○於原審所證：「（被告將子彈交給你之後，有無再將子彈帶走？）子彈有的人拿去打靶，有的拿去山上打獵。」、「（被告自己有無將子彈拿走？）被告沒有拿槍、子彈回去過。」等語（見原審卷，第138頁），就霰彈由何人提供練習及霰彈之去向部分，相互有所出入。然個人之記憶，難免因時間而淡忘，尤以與案情無關之枝節供述為甚，此為一般人之經驗。查本件上開證人羅慶隆、施仙助練習打靶之子彈係向何人所領及證人戊○就子彈之用於何處等細節，部分陳述不一，堪認係受限於記憶之遺忘、誤差或不完全所致，就被告甲○○所領回之霰彈已由他人領出而射擊完畢等基本事實之陳述，前後一貫，應無礙真實之發現，足可認定。
㈢本件扣案之槍械計有空氣手槍1支、空氣步槍3支、單管霰彈
槍1支、雙管霰彈槍1支，有扣押物品清單一份及內政部警政署刑事警察局82年7月2日刑鑑字第51249號及86年12月29日刑鑑字第85467號鑑驗通知書各一份在卷可稽（見偵查卷第9、10、30、40頁），堪予認定，則本件被告領回之槍枝，扣除前述扣案之槍枝，尚有空氣手槍2支下落不明之事實，亦堪予認定。另被告所領回霰彈槍管（槍號L26571F），經被告於本院本次審理時辯稱：「該槍管已併入本件扣案之單管霰彈槍，變成一支，所以以後就沒有資料了，...那個槍號就在遺失槍枝名冊裡面，就是警察局的資料。這就是那把槍，但是它在新竹地檢署的資料是分開的，檢驗之後是合起來的，所以就沒有槍管，我實際上領的那把槍的槍身號碼都被磨掉，不能查出來，但是槍管的號碼，刑事警察局與調查局的報告都是L26571F。」等語（見本院卷第106頁），然上開內政部警政署刑事警察局刑鑑字第85467號鑑驗通知書【甲○○持有槍械案】之鑑驗情形第一項第一點說明：「一、送鑑義大利製長槍貳支：（一）壹支認係義大利貝瑞塔廠製（
Mod.A303）口徑12Gauge制式單管霰彈長槍（槍械管制編號0000000000），其槍身上槍號及槍管上槍號均磨損，經重現結果：槍身上槍號研判為M***16E（*表示無法辨明）；【槍管上槍號係N39178E（或F）】，機械性能良好，認具殺傷力。」，可知本件所查扣之單管霰彈槍管，其槍號係N39178E（或F），並非L26571F，又槍號N39178F乃被告於84年10月21日所領回之單管霰彈槍，此與被告領回之霰彈槍管（槍號L26571F）乃不同之槍械，已如前述，而本件扣案槍械亦查無其他相符之霰彈槍管，是該霰彈槍管（槍號L26571F）亦下落不明，已足認定。又前述扣案之6支槍枝，其中5支自台南市體育會射擊委員會槍彈庫內查獲，其中1支自該會會議室內查獲，已如起訴書所載，由查獲之地點，亦足佐證「被告領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內」之事實。
㈣被告領回之槍枝雖有空氣手槍2支及霰彈槍管1支下落不明，
惟尚無從以此而認定是被告將之侵占入己而無故持有。析論如下：
⒈被告領回之槍彈存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內，已如前述。
⒉台南市體育會射擊委員會槍彈之管理非僅被告一人，又委員
會之委員亦均可進出槍庫、會議室，從而僅從槍枝遺失之事實，並無從推論即為被告所侵占而無故持有。析論如下：
⑴證人丁○○於本院更一審證述：「86年5月接主任委員，
槍械庫之鑰匙有兩組，一組交給會計小姐（丙○○）保管，一組是甲○○保管，他是總幹事」、「可以出入槍械庫除了甲○○、會記小姐外，還有兩個工友」等語（見本院更㈠審卷第42頁）。
⑵由前述證人戊○之證述可知，戊○從85年到87年在台南市
射擊委員會的職務是保管槍庫裡的槍彈，又戊○於本院更二審時證述：「（當時放槍彈之）會議室有室內電話，會員隨時可以進出，所以沒有管制」等語（見本院更㈡審卷第139頁）。
⑶證人施仙助於本院更二審之證稱：「吳（ 碧雲 ）小姐管理
，只要是會員，任何人都可以進出倉庫」等語（見本院更㈡審卷第53頁）。
⑷證人林政德於本院更二審證稱：「我通常進出槍庫向吳（
碧雲）小姐提領槍枝，領取、交還槍枝時將槍放在原位，都會知會吳小姐一聲」等語（見本院更㈡審卷第51頁）。
⑸證人丙○○證稱：「原來我與甲○○才可以進去，後來因
為壓力大跟甲○○講另二位工友也可以進出處理事情」等語（見本院更㈠審卷第32頁）。
⑹證人林政德證稱：「建槍庫期間槍枝放在辦公室，該辦公室會員可以自由進出」等語（見原審卷第93頁）。
㈤證人丙○○、丁○○之證述均不足採。析論如下：
⒈證人丙○○之證述不可採：
⑴證人即臺南市體育會射擊委員會會計許丙○○於偵查中證
稱：其於擔任會計期間（84年9月間起），在槍械庫中均未發現甲○○向新竹地方法院檢察署所領回之槍彈等語（見偵查卷第59頁）。
⑵證人丙○○之證述，與前述證人林政德、施仙助、楊得泉
、莊明淵、戊○等人之證述不符，其證述是否與事實相符已非無疑。又證人丙○○係於84年9月到職，對於到職前之84年4月21日領回本件槍枝之情形，應較前述證人不清楚，況且證人丙○○亦有管理前述槍枝之職權，槍枝遺失其自身亦為嫌疑人之一而有利害關係。綜上，其證述應不可採。
⒉證人丁○○證述不可採：
⑴證人即射擊委員會主任委員丁○○於調查站證述：其自86
年5月接任主任委員後，曾全面清點槍枝，在槍械庫未曾發現也不曾看到於86年12月6日查獲之五把槍枝，其於86年11月11日，於該會舉行第二屆省長盃飛靶比賽籌備委員會，常務委員乙○○提臨時提案討論時，提出甲○○擁有這批失竊尋回之槍械，其才知道這一回事，其立即糾正甲○○應立即將槍械繳交給台南市警察局，但是甲○○拒不交出，且說其主任委員不夠份量，結果籌備會不歡而散云云（見法務部調查局臺南市調查站偵查卷宗第8頁反面至第9頁），於本院前審結證：「我於86年5月2日接下主任委員時，有要求甲○○移交槍彈、資料、財物，但他拒絕並說我不夠格。後來我要求會計丙○○打開保險箱，但裡面無槍枝，只有空盒子。我也要求甲○○拿槍枝出來給委員們看，但王不要，委員才告他的。我在槍庫裡從未見過槍彈。因為甲○○拒絕移交，我才到警局保安課去清點造冊。我們的槍彈是保安課保管，一般常用的子彈是放在大林派出所代為保管，以便容易領出練習。」云云（見本院上訴卷第98頁）。
⑵證人丁○○於86年5月任臺南市體育會射擊委員會主任委
員，於本院本次審理時證稱：「甲○○領回槍枝後，我確實有看過一次那些槍枝、子彈，那批槍彈確實有被人改造過，所有的槍彈都不能使用，至於後來如何處理我也不知道。」、「剛領回來的時候我有看過（這批槍彈），後來開始調查的時候我也有看過。」等語（見本院卷第82頁反面），可知被告甲○○領回本件槍彈後，確實有拿回臺南市體育會射擊協會放置；而丁○○其於本院更一審則證稱：「（你接時有無實際清點？）清點警察局移交清冊到警察局核對槍彈數目，但是發生在82年間遺失部分沒有在帳冊上因為已經沒有執照」等語（見本院更㈠審卷第42頁），可見證人丁○○在86年移交時，並沒有確實至槍庫實際點交。又證人丁○○對於前述證人戊○「...甲○○將領回的槍彈交給我，我放在槍庫裡，有8、9支槍，子彈有7、8箱，當初在建槍庫，所以放在會議室...」之證述，則證稱：「我那時尚未接不知道。發生事情是十二屆，十三屆找回，我是十四屆接」等語（見本院更㈠審卷第43頁），從而從證人丁○○之證述，尚無從認定被告有侵占領回槍彈之犯行。
⑶是證人丙○○、丁○○二人所言，非但先後不一，而且彼
此齟齬，渠等關於基本社會事實之證述情節既存有重大瑕疵，自難僅憑上開二人之證詞，遽為不利於被告之認定。㈥綜上所述，被告以台南市體育會射擊委員會總幹事名義向臺
灣新竹地方法院檢察署領回之槍彈確實存放在台南市體育會射擊委員會槍庫或辦公室、會議室內，領回之霰彈亦確實於85年區運會前已經該會會員兼選手施仙助、羅慶隆向該協會會計即證人丙○○領出來射擊完畢，從而即無從認定被告將該等領回之槍彈侵占入己而無故持有之。又台南市射擊委員會槍彈之管理人非僅被告一人，證人戊○、丙○○亦為管理人，更有工友二人可以進出槍庫，再者臺南市體育會射擊委員會之委員亦均可進出存放槍彈之槍庫、會議室，從而僅從槍枝遺失之事實，並無從推論即為被告所侵占而無故持有，況臺南市體育會射擊委員會於86年12月5日即開會討論本件槍械之處理程序並作成決議，於翌日始遭法務部調查局臺南市調查站偵查，故上開會議內容顯非逃避刑責所作成之決議，自得作為有利被告之依據。是被告上開所辯，尚非不可採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之業務侵占及無故持有槍彈之犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明其犯罪，依法應諭知無罪之判決。
六、原審判決疏未查明，遽對被告論罪科刑，顯有未洽，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉岳文中華民國99年8月31日