臺灣高等法院101年度上易字第1035號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1035號民事判決

裁判日期：民國102年02月26日

裁判案由：給付佣金

臺灣高等法院民事判決101年度上易字第1035號上訴人 莊靜怡 訴訟代理人 王瀚興 律師被上訴人晟利不動產仲介有限公司法定代理人 林綉琴 訴訟代理人 曾智群 律師上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於中華民國101年8月24日臺灣桃園地方法院101年度訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾壹萬貳仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）100年10月20日簽署原證1之帶看銷售同意書（下稱系爭銷售同意書），約定由上訴人委託被上訴人代為銷售其所有桃園縣○○鄉○○○路○○○號房屋暨坐落基地(下稱系爭房地)，銷售總額新台幣（下同）1,350萬元，委託銷售期間自100年10月20日起至101年1月30日止，被上訴人於買賣成交時可按實際成交金額向上訴人收取4%之服務報酬；嗣兩造於100年12月6日簽署原證5之委託銷售契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書），合意變更上開契約內容，將委託銷售總額調整為上訴人實拿1025萬元，銷售期間變更至100年12月31日止。被上訴人於委託期間即100年12月5日尋得訴外人 黃得祿 願以1060萬元出價應買系爭房地，訴外人黃得祿並交付被上訴人斡旋金10萬元並簽立買賣議價委託書與要約書（下稱系爭議價委託書），於第3條第2項約定：「於委託期間屆滿2個月內，與買方（即上訴人）成交之賣方係受託人（即被上訴人）於委託期間曾仲介之客戶者，視為受託人已完成仲介之義務，買方仍應全額一次支付委託承購價格1%服務報酬予受託人」，且訴外人黃得祿之配偶黃 李彩蓮 亦對系爭房地之狀況有充分瞭解，然黃得祿卻於100年12月13日要求退回斡旋並由其配偶 黃李彩蓮 取回斡旋金，且黃李彩蓮於取回斡旋金前之100年12月7日即與上訴人私下達成買賣合意，並於101年1月3日將系爭房地移轉登記至黃李彩蓮名下。上訴人與訴外人黃李彩蓮私下之買賣行為，已違反系爭銷售同意書第8條特約條款第1項所約定之要件，上訴人除應給付銷購總價（1060萬元X4%）之服務報酬予被上訴人外，尚須賠償因該條件成就使被上訴人喪失原可向訴外人黃得祿請求銷購總價1%之服務報酬損失，合計共53萬元（1060萬X5%=53萬）。
（二）上訴人雖辯稱被上訴人有違反不動產經紀業管理條例云云，惟此與本案無關，且依上訴人於100年12月6日簽署系爭變更同意書之內容所示，上訴人抗辯被上訴人未盡相關居間義務或違反相關不動產經紀法規云云，顯屬無稽。又系爭銷售同意書第8條第1項之約定，其要件僅以上訴人有於委託期間或委託期間屆滿之翌日起3個月內，就系爭房地與買方成交為己足，並未以買賣雙方須於委託期間內即就買賣價金達成一致為必要，且委任人與仲介業者簽訂委託銷售契約，於仲介業者居間完成媒介訂約機會時，委任人即可向買受人行使買賣價金給付請求權，其價金請求權既係基於仲介業者付出相當之成本而來，而委任人支付報酬之目的，係為能順利出售其不動產，增加資產之靈活運用，如任由委託人規避支付報酬義務而與曾受居間仲介者簽約，受任之仲介業者將徒勞無功，故委託銷售契約為預防委任人違反誠信之可能，於契約條款載明銷售期間或銷售期滿後一定期間內，如委任人私自向曾受居間介紹者買受居間仲介之標的物，則視為受任人已完成受委任之義務，委任人仍需依約支付報酬，以防杜違反誠實信用原則之規範條款，此未與常情相違。上訴人辯稱依債之相對性，訴外人黃李彩蓮並不在限制之列，顯與上開約款不符。
（三）又按定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費者保護法第12條至第17條、民法第247條之1規定參照）。是以，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。參諸系爭銷售同意書首段有關放棄審閱期間及第8條特約條款第1項給付服務報酬等約款，並非無端加重上訴人之責任，僅於可歸責於上訴人時方有適用，此與民法債務不履行之規定相較，並無明顯加重上訴人責任之情形存在。且若上訴人違反上開約定，至多僅係給付服務報酬，給付金額之範圍並非毫無限制，乃於上訴人簽立系爭銷售同意書時已可預見並能審酌日後應給付之數額，未使上訴人蒙受不測之損害。且系爭銷售同意書第8條特約條款第1項約款所定期間僅至委託期間內或委託期間屆滿後3個月，期間並未過長，未違反平等互惠之原則。再參上訴人本身亦為不動產銷售從業人員（證書字號：97年登字第107775號），目前仍任職於全國不動產長庚加盟店之樂運不動產仲介有限公司（下稱全國不動產長庚店），且上訴人提出由該加盟店出具之被證5所示帶看銷售同意書內有關之約款及細項，與上訴人所爭執之事項如出一轍，上訴人辯稱系爭銷售同意書第8條第1項約定違反消費者保護法第12條等規定，應為無效云云，顯不足取。
（四）上訴人顯係以不正當之方法阻礙契約條件之成就，自應給付被上訴人因條件成就而損失之所有報酬。蓋參全國不動產長庚店之營業員即證人 李凱文 已證稱上訴人全程知悉訴外人黃李彩蓮斡旋、報價之過程。加以系爭房地最後係透過全國不動產長庚店仲介與訴外人黃李彩蓮成立買賣契約，該加盟店之負責人 林俊男 為上訴人之夫、受託承辦之經紀人員 莊榮杰 為上訴人之弟，足以證明上訴人於知悉同一組客戶即訴外人黃李彩蓮夫婦購買之意願，而以夫妻吵架藉詞不賣系爭房地為理由，最終卻仍出售予訴外人黃李彩蓮夫婦之不正當方法，阻礙被上訴人原可取得之服務報酬。上訴人顯係以不正當之方法阻礙契約條件之成就，自應給付被上訴人因條件成就而損失之所有報酬。爰系爭銷售同意書及侵權行為法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人31萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人逾此部分之請求，經原審駁回，被上訴人未據聲明不服而告確定，不再贅述）。並於本院聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）上訴人並未於不動產說明書上簽章，被上訴人之營業員 黃愛玲 亦未交付該不動產說明書予買受人黃得祿簽章，未盡應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說之說明義務，被上訴人已違反不動產經紀業管理條例第22條、第23條規定，，依同條例第29條、第31條之規定，經紀業與經紀人及不動產營業員均應付懲戒。易言之，被上訴人根本未盡仲介系爭房地之契約義務，其請求民法第101條期待權之損害賠償，顯屬無據。
（二）上訴人雖曾取得不動產營業員執照，惟該執照早已註銷，上訴人並未執行不動產營業員職務，僅擔任全國不動產長庚店之會計，且依消費者保護法第2條對於消費者之定義，不能祇因上訴人具備不動產營業員資格，即否定其為消費者之身分與消費關係，而不受消費者保護法之保護。系爭銷售同意書首段有關審閱期間之約款，僅記載「業已當場充分瞭解契約內容，因此自動願放棄行使契約審閱權利」等語，並未給予上訴人合理之契約審閱期間，依行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過92年6月26日內授中辦地字第0000000000號公告修正之不動產委託銷售契約書及要約書範本，必須有3日之審閱期間方能合乎相關消費者保護法之規定，依司法實務見解，有關銷售同意書之違約金約款，更應交由上訴人依照審閱期間詳盡審閱，否則不構成相關契約之內容。
（三）對照系爭專任委託銷售契約書第8條第3項第1款及不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第1款均約定：「委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或『另行委託第三人』居間仲介」，亦視為已完成居間仲介義務以觀，於委託期間將另行委託第三人居間仲介之情形納入，則於委託期間屆滿後，其限制自應較委託期間為輕，而非課以更重之義務。被上訴人以定型化契約條款之方式，將前揭不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款但書規定省卻，而加重上訴人之責任，並限制上訴人透過其他不動產經紀業者居間仲介銷售之權利，無以在被上訴人未能斡旋成功之際，另行透過其他不動產經紀業者為之以謀求買賣雙方最佳利益，限制競爭，顯失公平，該約定即屬無效。又依內政部頒佈之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額一次給付與受託人：…（三）受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後2個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」規定，尚須有「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶名單」、「未委託其他仲介業者而成立買賣契約」之要件，受託人始得向委託人請求支付服務報酬。復參行政院消費者保護委員會99年12月編定之不動產委託銷售定型化契約不得記載事項「一、不得約定不動產委託銷售契約書範本內容僅供參考」意旨，自應認定被上訴人不得排除上開內容適用，且依照司法實務見解，亦認為定型化契約約款對於消費者之保護，不得較範本更為不利。惟被上訴人從未介紹上訴人與訴外人黃得祿見面洽談，或提供客戶完整姓名資料予上訴人，逕以定型化契約條款之方式，將上開不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款但書規定省略，加重上訴人須調查交易對方二親等此一違反個人資料保護法之義務，且其所定條款亦較上開契約範本苛刻，對上訴人不公平，則系爭銷售同意書第8條第1項之約定，應認定違反消費者保護法第12條及民法第247條之1規定而無效。
（四）訴外人黃得祿於100年12月5日簽立系爭議價委託書第3條第2項約款，其僅限制上訴人與黃得祿間不得私下買賣，依照債之相對性原則，訴外人黃李彩蓮並不在限制之列，且上訴人出售系爭房地予訴外人黃李彩蓮之前，並不知悉黃得祿與黃李彩蓮為夫妻關係，又訴外人黃李彩蓮固受訴外人黃得祿委託向被上訴人取回前已交付之斡旋金，然此僅能認定訴外人黃李彩蓮有取回斡旋金之代理權，訴外人黃李彩蓮尚非仲介契約之委託人，其不知悉購買系爭房地之細節。縱令兩造對於上開約款內容有所疑義，依照消費者保護法第11條規定，自應為有利於上訴人之解釋，認定該約款僅限制上訴人不得私自與訴外人黃得祿為買賣行為，而不及於訴外人黃李彩蓮。再者，有關違約金請求須有債務不履行情事，然上訴人違反何種義務、有何債務不履行之態樣，均未見被上訴人舉證說明。復依照兩造簽署之系爭銷售同意書第4條約定，以買賣成立時被上訴人方得請求服務報酬，惟如前述，被上訴人並未完成不動產說明書交由上訴人簽名確認，焉能認該買賣成立，且被上訴人既未履行相關居間義務，豈能請求相關違約金，況被上訴人既已退還向訴外人黃得祿收取之斡旋金，且上訴人業於100年12月7日終止與被上訴人間之委託仲介契約，則被上訴人有何損害可言？
（五）末按民法第101條第1項所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為始足當之，若僅與有過失，不在該條適用之列。尚須以不正當行為阻其條件之成就，至其行為是否不正當則應以是否違反誠信原則為斷。是縱有故意妨礙條件成就所生結果之情形，若不違反誠信原則，諸如係因尊重相對人不欲條件成就之本意或得其同意而為者，或其為妨礙條件成就行為確有不得已苦衷之情形，亦無該條之適用。本件被上訴人並未告知訴外人黃得祿、黃李彩蓮要約書可代替斡旋金已違反誠信在先，又其從未告知上訴人有關黃得祿願意出價1060萬元購買系爭房地一事，故上訴人依照一般委託契約意旨，將系爭房地交由全國不動產長庚店成立買賣，並無故意。而被上訴人未據實告知買賣條件，且欲藉此賺取差價，已有可議。又上訴人於委託被上訴人銷售期間，亦同時有與其他數家不動產仲介業者簽立一般委託契約，其中全國不動產長庚店尚有於系爭房地牆上懸掛帆布廣告，可知系爭房地出售訊息在不動產仲介市場已廣為揭露，訴外人黃李彩蓮因此獲悉上訴人實際出價價格及被上訴人虛報售價欲賺取差價之事實，始不願經由被上訴人媒介訂立買賣契約，改經由照實報價之全國不動產長庚店仲介成立買賣契約並支付報酬，核其所為，自難謂有何不正當（原135背-136）。縱令上訴人仍應負擔賠償責任，爰請求酌減違約金等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：（一）兩造於100年10月20日簽署系爭銷售同意書，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託期間自100年10月20日至101年1月30日止，銷售價格為1350萬元。
上訴人並於被上訴人所製作之不動產說明書中之不動產標的的現況說明書之委託人確認簽名處簽名。（二）兩造嗣於100年12月6日簽署系爭變更同意書，委託銷售期間改至100年12月31日，委託銷售金額則修正為實拿1025萬元。（三）訴外人黃得祿於100年12月5日書立買賣議價委託書與要約書向被上訴人表示願以1060萬元向上訴人購買系爭房地，並交付斡旋金10萬元。訴外人黃得祿之配偶黃李彩蓮嗣於100年12月13日收受被上訴人退回之10萬元之斡旋金。（四）系爭房地於100年12月7日以1060萬元由全國不動產長庚店受託出售予訴外人黃李彩蓮，並經上訴人確認簽名。（五）上訴人曾經取得現已註銷之97年登字107775號不動產營業員執照，現仍任職於全國不動產長庚加盟店中。（六）上訴人與全國不動產長庚加盟店之法定代理人林俊男為夫妻關係，與賣方承辦人莊榮杰為姊弟關係之事實，業據其提出帶看銷售同意書、不動產標的現況說明書、委託銷售契約內容變更同意書、買賣議價委託書與要約書、建物登記謄本等影本為證(見原審卷第8至25頁)，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、至於被上訴人主張：上訴人與訴外人黃李彩蓮私下之買賣行為，應依系爭銷售同意書第8條特約條款第1項之約定，給付之服務報酬予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：（一）系爭帶看銷售同意書是否因被上訴人違反消費者保護法第11條之1有關審閱期間之規定而無效？（二）系爭帶看銷售同意書第8條第1款未將內政部頒佈不動產委託銷售契約範本第11條第1項第3款「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」之條件，及「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定列入，是否違反誠信原則，依消費者保護法第12條等1項規定應屬無效？（三）系爭帶看銷售同意書第8條第1款之約定，有無消費者保護法第12條第1項、民法第247條之1第2款規定顯失公平，應屬無效之情形？（四）被上訴人可否依系爭銷售同意書第8條第1項約款請求給付被上訴人服務報酬及其數額？該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252條規定酌減？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭帶看銷售同意書是否因被上訴人違反消費者保護法第11條之1有關審閱期間之規定而無效？按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項固定有明文。惟審閱期間條款之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。且消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚無不可。本件上訴人於100年10月20日簽訂之系爭帶看銷售同意書前言已敘明，依內政部公告，本契約書審閱期間至少為三日之旨，經上訴人（即委託人）自行勾選「業已當場充分瞭解契約內容，因此自願放棄行使契約審閱權利。」，並於該處簽名確認（見原審卷第8頁），足認上訴人於簽約前已充分瞭解契約之內容，並自願放棄三日之審閱期間，其事後再主張被上訴人違反消費者保護法第11條之1規定，抗辯系爭帶看銷售契約書無效，洵屬無據。
（二）系爭帶看銷售同意書第8條第1款未將內政部頒佈不動產委託銷售契約範本第11條第1項第3款「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」之條件，及「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定列入，是否違反誠信原則依消費者保護法第12條第1項規定應屬無效？
１、查系爭銷售同意書第8條第1項約定「於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起三個月內，與甲方（即上訴人）成交之買方係乙方（即被上訴人）於委託期間曾仲介之客戶與其配偶或其二等親以內親屬者，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應付清予乙方委託銷售價格百分之四服務報酬。」（見原審卷第8頁）。而內政部頒佈不動產委託銷售契約範本第11條違約之處罰第1項第3款則規定「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應取付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限。」（見本院卷第41頁背），系爭銷售同意書第8條第1款未將內政部頒佈不動產委託銷售契約範本第11條第1項第3款「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」之條件，及「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定列入，固堪認定。
２、惟按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」，消費者保護法第17條第1項、第2項定有明文。是以上揭規定之適用應以內政部所公告之定型化契約應記載事項及不得記載為限，至於定型化契約範本僅係提供企業經營者與消費者作為訂定有關契約參考之用，故範本之性質與契約應記載或不得記載事項有別，且範本並未依消保法規定公告之程序辦理，不具有消費者保護法第17條第2項之效力。消費者違約時，原則上應依其與企業經營者間所訂立之契約內容為據，並非當然應以主管機關制定之定型化契約範本為準，此由行政院消費者保護委員會88年1月8日（88）台消保法字第00041號、88年12月27日
（88）台消保法字第01557號函釋亦可得徵。準此，內政部所公布之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款「倘經其他不動產經紀業仲介成交者，不視為受託人已完成仲介之義務，委託人沒有支付報酬的義務」之約定，既未依消費者保法第17條第1項公告之程序辦理，依上開說明，自不具有同條第2項之效力，自難逕引成為兩造契約之條款，亦難逕以系爭帶看銷售同意書第8條第1款之約定，未如內政部所公布之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款關於委託人應付約定服務報酬，列有「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」之條件，及但書「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定，而遽認系爭條款違反誠信原則，上訴人以系爭銷售同意書第8條第1款未將內政部頒佈不動產委託銷售契約範本第11條第1項第3款「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」之條件，及「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定列入，主張系爭條款違反誠信原則，依消費者保護法第12條第1項之規定應屬無效云云，並非可取。
（三）系爭帶看銷售同意書第8條第1款之約定，有無顯失公平之情形，依消費者保護法第12條第1項、民法第247條之1第2款規定，應屬無效？
１、按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，俾符平等原則。本件上訴人於100年10月20日與被上訴人簽訂系爭帶看銷售同意書係屬一般委託銷售，其前於100年3月20日即另與全國不動產長庚店簽訂帶看銷售同意書，委託全國不動產長庚店於100年3月20日至100年12月31日期間，以1,488萬元之價格出售系爭房地；於100年4月2日與宏文不動產有限公司簽訂銷售同意書，以1,488萬元之價格出售系爭房地，有帶看銷售同意書在卷足憑（見原審卷第85至86頁）。則上訴人於選擇委由被上訴人銷售系爭房地前，已有委託他仲介公司銷售之締約經驗，非無充足之時間了解不動產委託他人銷售時相關之權利義務，及應注意之事項，倘系爭銷售同意書約定之條款對其不利，亦可拒絕與被上訴人訂約，已難認上訴人有處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之不利益情形。
２、又依系爭銷售同意書第8條第1項約定「於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起三個月內，與甲方（即上訴人）成交之買方係乙方（即被上訴人）於委託期間曾仲介之客戶或其配偶或其二等親以內親屬者，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應付清予乙方委託銷售價格百分之四服務報酬。」（見原審卷第8頁）。是上訴人僅於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起3個月內，有與被上訴人曾經仲介之客戶或其配偶或其二親等內之親屬簽訂系爭房地之買賣契約時，方有給付報酬之義務，並非毫無範圍課予上訴人給付服務報酬之義務。而上訴人曾經取得不動產營業員執照，現任職於全國不動產長庚加盟店等情，為上訴人所不爭執，足認上訴人對不動產委託銷售等相關情狀有相當之知識、瞭解，亦難認其對於買賣契約之條款文義缺乏認知之能力。且上訴人於系爭銷售契約前言勾選「業已當場充分瞭解契約內容，因此自願放棄行使契約審閱權利。」，約後復於100年10月6日簽立委託銷售契約內容變更合意書（見原審卷第49頁），亦足徵上訴人於簽訂系爭契約時已瞭解契約之權利義務關係。上訴人於簽立系爭銷售同意書時，已可清楚預見、審酌其日後有此情形時應付之數額範圍，並不致蒙受不測之損害。又上開約款約定之期間僅為委託期間至委託期間屆滿後三個月，核諸與被上訴人為求覓得買家，所將付出之勞力、時間、費用，亦未過長，難認有加重上訴人之責任而顯失公平之情形，上訴人主張系爭條款顯失公平，依消費者保護法第12條第1項、民法第247條之1第2款規定，應屬無效云云，亦非有據。
（四）被上訴人可否依系爭銷售同意書第8條第1項約款請求給付被上訴人服務報酬及其數額？該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252條規定酌減？
1、兩造系爭銷售同意書原委託銷售期間為自100年10月20日至101年1月30日止，嗣變更同意書改至100年12月31日止，訴外人黃得祿則於100年12月5日交付斡旋金委託被上訴人議價以1060萬元向上訴人買受系爭房地，嗣上訴人於100年12月7日經由全國不動產長庚店以1060萬元之價格出售予黃得祿之妻黃李彩蓮，為兩造所不爭，並有系爭帶看銷售同意書、委託銷售契約內容變更合意書，及經上訴人簽認之全國不動產長庚店不動產承買意願書既要約書在卷足憑（見原審卷第8至9頁、第49頁、第83頁），上訴人既於委託期間內與被上訴人於委託期間曾仲介之客戶之配偶成立買賣契約，則被上訴人依系爭銷售同意書第8條第1項約定，請求上訴人給付委託銷售價格百分之四服務報酬，尚非無據。
２、上訴人雖抗辯被上訴人從未介紹伊與黃得祿見面洽談，或提供客戶完整姓名資料，伊無從知悉黃李彩蓮與黃得祿為夫妻關係，伊不負賠償責任云云。惟查證人即系爭銷售同意書承辦人黃愛玲證稱：「（本件被告委託妳帶看銷售期間，妳有無提供服務予被告？）公司有在網路上刊登廣告，對該物件作介紹，還有會聯絡客戶來介紹被告委託出售的房子。但那段時間買氣很弱，沒有什麼客戶，當時黃李彩蓮原本是打算要購買我母親的一間店面，她有口頭出價，但價錢沒有談妥，所以後來我就說服黃李彩蓮去看被告也有投資的一間店面，因為被告與我原本以前是同事，我是在100年11月底聯絡黃李彩蓮，再載黃李彩蓮到系爭房地去看房子，黃李彩蓮看完之後，有表示說回去與先生商議後再行表示。第二次是100年12月初的時候，我有打電話詢問黃李彩蓮，詢問黃李彩蓮購買系爭房屋的意願，黃李彩蓮稱，要找她的先生一起來看，我們有約好時間後，我有去載她們夫妻到現場去看一次。黃李彩蓮當時在口頭上有出價1060萬元，但她表示要由她先生支付斡旋金。我有向被告表示有一對黃姓夫妻有購買系爭店面的意願，且原本該對夫妻是要購買另一間店面，是我說服她們，我那時還沒有跟被告講黃李彩蓮出價的金額為何，我只是說有出價，故被告才會簽立系爭變更同意書給我，將委託金額修正為實拿1025萬元」等語（見本院卷第98、99頁），可證被上訴人曾於委託期間，仲介訴外人黃得祿、黃李彩蓮購買系爭房地，並有告知上訴人有一對黃姓夫妻有意願購買系爭房地。而「我有向全國不動產公司表示，我已經先與原告公司簽立斡旋金契約」、「我是跟李凱文說的」等語，已據證人黃李彩蓮證述在卷（見原審卷第100頁背面、第101頁背面），證人即全國不動產公司人員李凱文亦證稱「（問：你有無向被告表示過，黃李彩蓮另有與原告簽立斡旋金契約一事？）有，我有向被告表示過，是在黃李彩蓮出價給我之後，我就向被告表示尚有另外一間不動產仲介公司斡旋本件系爭房屋的買賣」等語（見原審卷第102頁背面），可見上訴人與訴外人黃李彩蓮簽立系爭房地買賣契約前，亦已知悉訴外人黃李彩蓮另有委由被上訴人斡旋買受系爭房地，上訴人於訴外人黃李彩蓮簽約前，其以此抗辯其不受系爭銷售同意書第8條第1項之拘束云云，固非可取。
３、惟按「約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗」（最高法院95年台上字第1095號判決意旨參照）。本件訴外人黃得祿於100年12月5日出具買賣議價委託書與要約書，表示願以1060萬元買受系爭房地，並交付被上訴人10萬元之斡旋金（見原審卷第25頁），而兩造於100年12月6日變更委託銷售價格為實拿1025萬元（見原審卷第49頁），故於兩造變更委託銷售價格後，黃得祿之出價已達上訴人委託銷售之金額，依約被上訴人即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。惟「我有向被告表示有一對黃姓夫妻有購買系爭店面的意願，且原本該對夫妻是要購買另一間店面，是我說服她們，我那時還沒有跟被告講黃李彩蓮出價的金額為何，我只是說有出價，故被告才會簽立委託銷售契約內容變更同意書給我，將委託金額修正為實拿新台幣1025萬元」、「我沒有跟她說，本件已經成交」等情，已據證人即被上訴人之受僱人黃愛玲結證在卷（見原審卷第98頁背面至99頁），足見被上訴人於客戶出價已達上訴人委託銷售價格後，未即時告知上訴人，並安排買賣雙方簽約事宜，顯未誠實履行其依銷售同意書之義務，方致系爭房地於100年
12月7日經由全國不動產長庚店以1060萬元相同之價格售予黃得祿之妻黃李彩蓮，亦非無可歸責。本院審酌上情，及證人黃愛玲所證，被上訴人於委託銷售期間，所投入之心力、提供之服務，及被上訴人如能仲介完成上訴人與黃得祿之交易，依系爭委託銷售契約內容變更合意書可獲之報酬為35萬元（1060萬元－1025萬元＝35萬元），並可向訴外人黃得祿請求銷購總價1%之服務費（1060萬元×1%＝10.6萬元），合計45萬6000元等一切情狀，認系爭銷售同意書第8條第1項約定違約金以委託銷售價格百分之四計算，即42萬4000元（原委託銷售價格10,600,000×4%＝424,000），核屬過高，應酌減為以委託銷售價格百分之二計算，即21萬2000元為適當。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭帶看銷售同意書第8條第1項規定，請求上訴人給付31萬8000元及自101年2月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於21萬2000元及自100年2月18日算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年2月26日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官鄭威莉法官張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年2月27日
書記官蕭麗珍