裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第1017號民事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第1017號上訴人即反訴被告百總工程股份有限公司法定代理人 呂德茂 訴訟代理人 黃斐旻 律師
洪偉修 律師上一人複代理人 林貴卿 律師被上訴人即反訴原告和鑫光電股份有限公司法定代理人 馬維欣 訴訟代理人 孔繁琦 律師複代理人 賴雪梅 律師訴訟代理人 黃豐玢 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年10月13日臺灣臺北地方法院104年度建字第446號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人於本院提起反訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分（含追加之訴）由上訴人負擔，反訴部分由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即反訴被告百總工程股份有限公司（下稱百總公司）在原審依兩造於民國100年10月19日簽訂之「和鑫南科廠新廠G5.5HookUp工程（下稱系爭工程）合約」（下稱系爭契約）第3條、第5條、第11條約定及民法第811條、第816條、第179條、第345條第1項、第490條等規定，請求被上訴人即反訴原告和鑫光電股份有限公司（下稱和鑫公司）給付剩餘工程款新臺幣（下同）3,960萬元本息（見原審卷一第6至9頁、卷三第9頁）。嗣其提起上訴後，依系爭契約第11條約定及民法第767條規定，追加備位請求和鑫公司應容忍百總公司拆除並取回施作於臺南市○○區○○○路○○號4樓及5樓內如附表所示之G5.5HookUP工程材料（見本院卷一第105頁、卷八第396頁）。
經核百總公司係本於系爭契約而追加備位請求，其請求之基礎事實與原審起訴請求同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。和鑫公司另抗辯百總公司備位訴之聲明未明確特定，追加起訴不合法，應予駁回云云（見本院卷八第196、197頁）。惟百總公司之備位聲明已表明其欲拆除取回之工程材料係位於系爭工程中CDA等如附表所示之6個系統中，且已表明材料名稱、規格、數量，應認已明確特定，縱未進一步表明該等材料所施作之機台為何，亦不生影響，故和鑫公司抗辯百總公司追加備位聲明不合法云云，尚無可採。
二、次按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。此所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的有同一法律上利害關係，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。本件百總公司起訴主張其業已完成系爭工程，而和鑫公司僅給付第一、二期工程款共1億5,840萬元，尚餘工程款3,960萬元未為給付。和鑫公司則主張百總公司就系爭工程實際施作之能源點數計價後為1億2,630萬4,093元，卻已領取1億5,840萬元工程款，已有溢領工程款情事，爰提起反訴請求百總公司返還溢領之工程款3,209萬5,907元（見本院卷八第206至207頁）。經核和鑫公司於本訴中對於百總公司是否尚有工程款可領取迭有爭執，並以百總公司溢領之工程款為預備抵銷抗辯（見本院卷八第397頁）。而和鑫公司於本院所為反訴，主要爭點係其本於系爭契約應給付予百總公司之工程款數額多寡，故其所為之抗辯及主張，與本訴之訴訟標的顯有同一法律上利害關係，且有利於兩造間紛爭之一次解決及訴訟經濟，無礙於對造之防禦，亦應予准許，毋庸百總公司同意。
貳、實體部分：
一、百總公司主張：兩造於100年10月19日簽訂系爭契約，由百總公司承攬和鑫公司發包之系爭工程，和鑫公司並向百總公司購買材料。系爭契約總價為1億9,800萬元，和鑫公司業已給付第一期工程款9,900萬元及第二期工程款5,940萬元。百總公司於100年12月初完工，通知和鑫公司就供水、供氣、供電進行測試與驗收，並配合和鑫公司所提出之驗收缺失項目進行缺失改善，嗣經和鑫公司人員覆檢簽核後，和鑫公司未再通知有其他驗收缺失項目，且開始使用系爭工程生產獲利，百總公司依約送請和鑫公司簽核工程請款驗收表單，和鑫公司卻置之不理，經百總公司自101年12月11日起多次發函催告，和鑫公司仍不辦理後續之驗收程序，顯以不正當之方法致工程尾款之清償期未能屆至，應視為清償期已屆至，系爭工程業已驗收完成，和鑫公司應給付剩餘工程尾款3,960萬元。另依系爭契約第11條約定，和鑫公司未付清款項前，百總公司對已施作之材料仍保留所有權，該等材料既已部分附合於和鑫公司之不動產，以致百總公司無法取回因而喪失所有權，百總公司自得依不當得利之規定請求和鑫公司支付償金；或得依民法第767條規定，將已施作但未附著於和鑫公司不動產之材料拆除取回。為此，爰依系爭契約第3條、第5條、第11條約定、民法第811條、第816條、第179條、第345條第1項、第490條等規定，先位請求和鑫公司給付剩餘工程款3,960萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行；備位請求和鑫公司應容忍百總公司拆除並取回施作於臺南市○○區○○○路○○號4樓及5樓內如附表所示之G5.5HookUP工程材料等語。對和鑫公司所提反訴則以：和鑫公司於系爭契約履約期間未曾向百總公司主張有何變更計畫及增減工程，系爭工程業已完工交付予和鑫公司受領使用將近6年，和鑫公司自行製作之現場施作點數清點表（下稱系爭清點表），百總公司予以否認，亦不足以證明6年前百總公司完工之現場情形，和鑫公司主張百總公司有施作點數不足，溢領工程款情事，並無所據等語，資為抗辯。
二、和鑫公司則以：系爭工程並未完工驗收，百總公司主張和鑫公司應給付工程尾款，已屬無據，縱認百總公司業已完工，惟依其所主張完工日為100年12月間，竟遲於104年11月23日始提起本件訴訟，其承攬報酬請求權亦已罹於2年時效，和鑫公司得拒絕給付報酬。又百總公司施作系爭工程計價點數少於系爭契約約定，和鑫公司已有溢付工程款情事，和鑫公司亦得以溢付工程款返還債權為抵銷抗辯。另百總公司未證明如附表所示之工程材料已全數施作於系爭工程，或現由和鑫公司占有使用，其欲拆除取回如附表所示之工程材料本屬無據；縱如附表所示之材料確存於系爭工程內，惟亦已附合於和鑫公司所有之機台上，交付並移轉所有權予和鑫公司，且和鑫公司亦已給付原定工程款98%之報酬，百總公司就該等材料亦已無所有權，故百總公司備位請求和鑫公司應容忍其拆除取回如附表所示之材料，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院提起反訴主張：系爭工程總價1億9,800萬元，係以系爭契約附件二「系統規格明細單」所列系爭工程各項系統所需之規格及各規格設備之單價與點數來計價，系爭契約第9條並約定工程項目數量增減超過10%者，對於增減數量之價款，參照系爭契約所定單價計算增減之。系爭契約約定應施作之30K機台數量，百總公司並未完全安裝完成，其實際施作之點數僅為2,641點，與依系爭契約原約定應施作完成之4,265點相較，減少施作之數量比率已逾10%，經和鑫公司清點並依系爭契約單價計算，百總公司已施作部分可領取之工程款僅為1億2,630萬4,093元，惟百總公司已領取工程款1億5,840萬元，對溢領之工程款3,209萬5,907元（計算式：1億5,840萬元－1億2,630萬4,093元＝3,209萬5,907元）並無受領之法律上原因，應返還予和鑫公司。爰依民法第179條規定請求百總公司給付3,209萬5,907元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並陳明願供台新國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行等語。
三、原審就百總公司請求給付工程尾款3,960萬本息部分，為百總公司敗訴之判決，百總公司不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。2.和鑫公司應給付百總公司3,960萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：和鑫公司應容忍百總公司拆除並取回施作於臺南市○○區○○○路○○號4樓及5樓內如附表所示之G5.5HookUP工程材料。和鑫公司答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供台新國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。和鑫公司並提起反訴，其反訴聲明：㈠百總公司應給付和鑫公司3,209萬5,907元，並自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供台新國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。百總公司反訴答辯聲明：㈠和鑫公司之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本訴部分：百總公司主張兩造於100年10月19日簽訂系爭契約，約定由百總公司承攬和鑫公司發包之系爭工程，合約總價為1億9,800萬元，和鑫公司已給付百總公司第一期工程款9,900萬元及第二期工程款5,940萬元，共計1億5,840萬元，尚有20%即3,960萬元（未稅）未付等情，有系爭契約、請款驗收表在卷可證（見原審卷一第19頁、卷二第20至290頁），且為和鑫公司所不爭執（見原審卷五第144頁正反面），堪信為真實。惟百總公司主張和鑫公司尚應給付工程尾款3,960萬元等語，為和鑫公司所否認，並以前詞置辯。是此部分應予審究者為：㈠系爭契約性質為何？㈡百總公司依系爭契約第3條、第5條、第11條約定、民法第811條、第816條、第179條、第345條第1項、第490條規定，請求和鑫公司給付3,960萬元本息，有無理由？㈢百總公司備位請求和鑫公司容忍其拆除並取回施作於臺南市○○區○○○路○○號4樓及5樓內如附表所示之材料，是否有理由？爰析述如下：
㈠系爭契約為承攬契約：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約（最高法院100年度台上字第1354號、102年度台上字第553號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約前言載明：「立書人和鑫光電股份有限公司（以
下簡稱甲方）、百總工程股份有限公司（以下簡稱乙方）同意訂定『承攬』工程合約共同遵守其條款如下…」，第3條約定：「（工程範圍）(一)甲方（即和鑫公司）同意依本合約所訂條件向乙方（即百總公司）購買之施工及材料，依據甲方100年7月8日提供之生產設備能源需求表為依據（檔案名："TSG5580kUtilityMatriy-000-00-00-AMHSUpdate.xls"）工程範圍為30K之部分...」，第4條約定：「（工程總價）：全部工程總價198,000,000（未稅），經雙方同意，訂定詳細工程估價（如附件三）。本工程所需材料，由甲方供給者，均在工程估價單上註明；其餘材料、人工器具、及工程所需一切設備等，及本工程估價單上註明；其餘材料、人工器具、及工程所需一切設備等，及本工程應徵各種稅捐（不含加值營業稅），均在總價之內。本合約為總價方式承包，工料市價如有漲跌，雙方均不得藉口於原價外，予以增減，如照圖樣完工者，不論實做數量有無增減，其總價均不變」，第5條約定：「（付款辦法）進度付款時程說明：
一、工程進度款為工程總價90%：甲方於生產設備進廠定位後通知乙方會勘，並由乙方製成會勘紀錄（包括能源種類，需求量，數量等資料）。乙方完成管線Hookup，且將0.45%之清安基金匯入甲方指定帳戶後，始得請領工程進度款。經甲方確認工程進度無誤且收到請款發票後，以月結60天之付款條件支付。二、工程完工款為工程總價10%：乙方於完工後供水、供氣、供電且完成測試並修正甲方所提出缺失改善後，得請領10%單機驗收款。...」，第6條約定：「（工程期限）(一)、乙方應依甲方所提之"送氣時間"（附件三），之時程完成相關銜接。(二)完工期限：乙方應配合甲方機台move-in時程，於101年8月30前完成本工程。(三)逾期完工：1.如乙方未能如期交貨或依本合約所規定之時限履行各項義務時，則每遲延一日（不足一日者以一日計），應賠償甲方工程總價千分之三之懲罰性違約金，懲罰性違約金以工程總價百分之十為上限。逾期之罰款得自工程款中扣除；如有不足，甲方得兌現或實施『履約保證銀行金融文書』扣除並由乙方負全責。...」，第7條約定：「（工程圖說）(一)本工程圖樣及施工說明書等，甲方應於乙方施工前充分告知。如乙方認有窒礙難行之情況者，應於施作前與甲方協調變更。(二)在工程進行中，甲方依據設計原圖及施工說明書所繪製之大樣詳圖，乙方應遵照辦理，不得藉口加價。...」，第9條約定：「（工程變更）甲方對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，但增減超過原約定數量10%以上者，不在此限。對於增減數量之價款，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目及材料時，得由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，乙方無意再進行未完工程時，其已完成工程之一部分，或已到廠之材料，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時價格計付之，前項增減之工程價款，均得由總工程款中增減之，乙方不得要求另為支付」，第15條第1項約定：「在工程未經正式驗收前，所有未完工及已完工工程，均由乙方負責保管，倘有損壞，仍由乙方負擔…」，第17條約定：「（工程驗收）甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須隨時依照甲方指示修正，凡驗收所需工人工具及梯架，概由乙方供給之。但是否與規定不符雙方間有爭議者，得先請求公證第三者調處裁示」（見原審卷二第22至27頁）。並於附則約定A-1工程延期、A-2工程管理、A-3工程檢驗、A-7工程保管、A-8安全及衛生措施、A-12工程驗收及考核等內容（見原審卷二第29至33頁）。而系爭工程係和鑫南科廠新廠4、5樓之二次配工程，系爭契約之材料均為電纜線、電纜線槽、EMT管、插座、金屬軟管、風管及接頭等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第11、12、330頁）。和鑫公司並主張系爭契約係以百總公司之管線安裝滿足和鑫公司產線設備端之需求（見本院卷三第141頁）；百總公司則自陳：系爭工程係電力系統二次配工程，倘系爭工程未完成，和鑫南科廠C/RMEPPHASE1、PHASE2新建工程，以及CP-03C/R+、CP-04C/R+機械空調工程之主要設備系統將無法供水、供氣、供電至生產機台，無法生產產品等語（見原審卷五第61頁）。則由系爭契約約定，及兩造所陳述之系爭工程內容觀之，可知系爭工程係採總價承攬方式之和鑫南科廠新廠4、5樓二次配管工程，其契約目的係為使和鑫南科廠中機械空調、電力等設備得以供電、供水等至生產機台，使之至少達到30K之生產效能。
系爭契約復就系爭工程之工程總價、付款條件、工程期限、合約範圍、圖說規定、保管、變更、禁止轉讓他人承包、驗收、保固、逾期責任、工地清理、安全及衛生等事宜，均詳加規定，足徵系爭契約著重於百總公司勞務之給付及工作之完成，其性質應為承攬契約。
⒊百總公司固舉系爭契約第3條、第11條之約定、另案仲裁判
斷之認定，主張系爭契約應為承攬與買賣混合契約云云。惟系爭契約係二次配工程，並約定所需之管線材料，除於工程估價單上註明由和鑫公司供給者外，其餘均包含在工程總價之內，合於民法第490條第2項所規定材料價額推定為報酬之一部之規定。系爭契約第3條雖使用和鑫公司向百總公司「購買」施工及材料等用語，僅彰顯系爭工程所使用之材料由承攬人即百總公司提供之事實，仍無礙於系爭工程重在一定工作完成之性質。況系爭契約第11條約定：「…乙方對供給材料應複驗收及保管之責，如遇盜難、毀損或因乙方過失，引起火災時，應由乙方負責賠償，…甲方未付清款項前，乙方對於已施作之材料保留所有權。」等語（見原審卷二第25頁）；系爭契約附則第A-9條（乙方自備之材料及機具設備）第1項則約定，本工程所需材料、機具及設備，概由乙方自備，並負自行保管之責（見原審卷二第34頁）；佐以系爭契約第15條第1項工程正式驗收前，所有工程由乙方負責保管之約定；可知兩造約定工程所需相關材料於工作完成前均由百總公司保管，而於工作完成經驗收合格後，始將相關材料之危險負擔移轉予和鑫公司；並無特別約定於施工中因材料業經使用或安裝於系爭工程即移轉所有權，顯見系爭工程所使用之材料本身之「所有權移轉」，並非系爭契約著重之點，揆諸前開說明，自難認系爭契約亦有買賣契約性質。又百總公司雖前於100年間與和鑫公司訂立4份契約，承攬和鑫公司南科廠新廠C/RMEPPHASE1、PHASE2新建工程以及CP-03C/R＋、CP-04C/R＋機械空調工程，然上開4份契約與系爭契約係分別獨立之契約，本應分別認定，況上開4份契約係將C/RMEPPHASE1、PHASE2新建工程以及CP-03C/R＋、CP-04C/R＋機械空調工程之工程承攬施工部分、設備買賣部分各區分為2份契約（見本院卷二第21至971頁），與系爭契約之約定內容顯有不同，故百總公司主張上開4份契約業經另案仲裁判斷認定兼具承攬與買賣性質，故系爭契約亦兼有買賣性質云云，實無足採。
㈡百總公司請求和鑫公司給付3,960萬元本息，並無理由：⒈按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各屬有別
。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。除此之外，第三階段之瑕疵亦有因為驗收期間，定作人於驗收記錄中直接記載尚未完成之瑕疵修補，定作人同意承攬廠商於驗收後再行修補者。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執以未完工或未驗收爭議、拒絕給付報酬，自難謂公允。
⒉觀諸系爭契約第5條約定：「進度付款時程說明：一、工程
進度款為總價90%：…。二、工程完工款為工程總價10%：乙方於完工後供水、供氣、供電且完成測試並修正甲方所提缺失改善後，得請領10％單機驗收款。經甲方驗收合格且收到請款發票後，以月結60天支付款條件支付，惟乙方於請領完工款前應另行交付合約總金額10%之履約保固銀行金融文書（包括銀行開立之保證書、定存單、以銀行為發票人之同金額支票及其他同性質金融文書等，以上擇一）。」（見原審卷一第11頁反面），可知百總公司於完工後供水、供氣、供電且完成測試並修正和鑫公司所提缺失改善，即屬驗收完成，得在交付保固文件、請款發票後請求和鑫公司給付剩餘之工程款。查證人即百總公司員工 任德龍證 稱：系爭工程於100年12月初即做完，驗收則分成兩個部分，一個是現場測試，是交由和鑫公司的設備工程師進行試運轉，這個部分是當場確認移交，另一個部分，是和鑫公司廠務工程師的缺失改善部分，這個部分的進行是依據廠務工程師提列出的缺失來改善，這是比較在後面的部分，這兩個部分完成後，就建立了驗收的基礎；「和鑫光電二廠二次配GAS&CHEMICAL驗收缺失項目」文件是缺失項目改善的文件，由百總公司現場工程師製作，交由和鑫公司工程師簽核，其上的結案日期是和鑫公司工程師簽核的時間點，驗收缺失經覆檢後，和鑫公司沒有再通知系爭工程有瑕疵存在，只有比較小的缺失問題而已，也沒有再通知改善等語（見原審卷三第134至135頁）。而系爭工程確經測試及和鑫公司人員驗收，百總公司並已將驗收缺失改善完成，經和鑫公司人員於101年4月8日簽認覆檢合格等情，並有於100年11月間進行「CDA保壓測試」、「GN2水分測試」、「GN2氧份測試」、「GN2氦測漏測試」、「GN2微塵測試」等測試資料、和鑫光電二廠二次配GAS＆CHEMICAL驗收缺失項目文件在卷可證（見原審卷三第117至128頁、卷四第26至227頁反面）。堪信系爭工程已於100年12月間完工，並於101年4月8日驗收合格。又系爭工程在百總公司退場後，和鑫公司已進入現場使用迄今約5年，系爭工程之產能確已達30K之標準，只在有時機台故障才沒有達到30K等情，為和鑫公司所自陳（見本院卷三第401頁、卷四第8、61頁），益徵系爭工程業已完工驗收並交付予和鑫公司使用。至於和鑫公司於驗收合格後縱再發現有工程缺失，亦僅係百總公司是否應負工程瑕疵擔保或保固問題，不得因此謂系爭工程未完工或未驗收，故縱認和鑫公司提出102年2月6日缺失修改確認書（見原審卷三第148頁），抗辯百總公司之下包商至102年2月6日仍為系爭工程之缺失改善等情為真，亦無礙系爭工程業經完工及驗收之事實。從而，依系爭契約約定，百總公司自101年4月8日起，已得請求和鑫公司給付剩餘工程款3,960萬元。
⒊復按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行
使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。次按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最高法院96年度台上字第2326號判決意旨參照）。承上，百總公司於101年4月8日起即可請求工程尾款，惟其卻遲於104年11月23日始提起本件訴訟請求和鑫公司給付工程尾款，有起訴狀上原審收文戳章日期可證（見原審卷一第4頁），顯逾2年之時效，和鑫公司為時效抗辯拒絕給付，自有理由。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項固定有明文。然百總公司未於時效內行使其工程款請求權，導致和鑫公司時效抗辯權之發生，係因百總公司自己怠於行使權利所致，百總公司復無法證明係因和鑫公司之行為，妨礙其行使權利，致其請求權罹於時效，是百總公司主張和鑫公司於本件為時效抗辯違反誠信原則云云，委無可採。從而，百總公司依系爭契約、民法第490條承攬規定，請求和鑫公司給付工程尾款3,960萬元本息，自無理由。
⒋百總公司另主張依系爭契約第11條約定，因和鑫公司未依約
付款，其就已施作材料仍有所有權，又因該等動產已附合於和鑫公司之不動產上，致其喪失所有權，故得依不當得利規定請求和鑫公司支付相當於工程款之償金云云。惟按系爭契約系爭契約第11條固約定：「…甲方未付清款項前，乙方對已施作之材料保留所有權。」（見原審卷一第12頁反面），惟百總公司自陳該條約定目的在於擔保價金債權之履行（見本院卷八第243頁），是應解釋上開約定於百總公司工程款給付請求權仍存在之前提下，始有適用之可能。否則，和鑫公司未付清款項之情形容有多端，若不予區分，一概認為只要和鑫公司未付清款項，系爭工程之材料所有權均仍歸百總公司所有，實有失衡平。本件工程款請求權已因和鑫公司為時效抗辯而消滅，百總公司已無價金債權可茲擔保，故百總公司依系爭契約第11條約定主張其就已施作於系爭工程之材料仍保有所有權云云，自無可採。另按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；因上開規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第811、816、179條固分別定有明文。然和鑫公司之所以受有系爭工程（含材料及其安裝）完成之利益，係本於系爭契約而來，非無法律上原因，百總公司自無依民法不當得利規定請求和鑫公司償還材料價額之餘地，故百總公司依不當得利法律規定請求和鑫公司給付3,960萬元本息，亦屬無據。此外，系爭契約係承攬契約，無適用買賣契約之餘地，百總公司依民法第345條第1項買賣規定，請求和鑫公司給付材料價金3,960萬元本息，亦屬無據。
⒌綜上，百總公司依系爭契約第3條、第5條、第11條約定、民
法第811條、第816條、第179條、第345條第1項、第490條規定，請求和鑫公司給付3,960萬元本息，並無理由。百總公司請求給付既無理由，和鑫公司另以百總公司溢領之工程款為抵銷抗辯，即無審究之必要，併此敘明。
㈢百總公司備位請求和鑫公司應容忍其拆除並取回施作於臺南
市○○區○○○路○○號4樓及5樓內如附表所示之材料，並無理由：
百總公司主張其依系爭契約第11條約定保有材料所有權，而和鑫公司未付之工程尾款3,960萬元，其中69%係工程材料費，故和鑫公司至少應返還2,732萬4,000元之工程材料予百總公司，如附表所示之管線配件，其價額合計為2,715萬921元，與和鑫公司應返還之工程材料金額大致相符，故依民法第767條規定請求和鑫公司應容忍其拆除並取回如附表所示之工程材料云云。然查，百總公司並無援引系爭契約第11條約定主張仍保有工程材料所有權之餘地，如同前述；又和鑫公司否認如附表所示之工程材料確已施作於系爭工程之CDA、
CDAGUN、PN2、PO2、PAR、PHE等6個系統中，百總公司對於如附表所示之工程材料確已施作於系爭工程上開6個系統中，亦未能舉證證明之，是其依民法第767條規定備位請求和鑫公司應容忍其拆除並取回如附表所示之材料，自無理由。
五、反訴部分：㈠按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其給付欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院100年度台上字第899號、102年度台上字第1929號判決意旨參照）。
㈡和鑫公司主張百總公司實際施作之系爭工程計價點數，少於
系爭契約約定數量10%，經清點後，百總公司得領取之工程款僅有1億2,630萬4,093元，惟和鑫公司已給付1億5,840萬元，則百總公司溢領工程款3,209萬5,907元（1億5,840萬元-1億2,630萬4,093元=3,209萬5,907元），應依民法第179條不當得利法律規定應予返還等語。則依其主張，百總公司係屬給付型不當得利，揆諸前開說明，和鑫公司自應就其給付欠缺給付目的負舉證之責。和鑫公司固舉其自行製作之系爭清點表為證（即反訴原證1、反訴原證12，見本院卷三第27至37頁、第405至423頁），惟百總公司否認其真正。和鑫公司雖主張系爭清點表，係其清點系爭工程現場實際完成的點數後製作而成等語（見本院卷三第67頁），惟其未能舉證證明系爭清點表確係本於百總公司完工時之現場狀況清點而得，以和鑫公司最初提出系爭清點表之日期為106年2月24日（見本院卷三第15頁）觀之，佐以和鑫公司於原審105年9月22日言詞辯論期日時尚表示其目前還在確認施作數量等語（見原審卷五第114頁），堪信和鑫公司製作系爭清點表之時間，應在105年9月22日之後，距百總公司完工之日至少已逾4年，難認系爭清點表定能確實反應百總公司於100年12月間完工時之施作情形及數量，故和鑫公司主張系爭清點表記載之結果即為百總公司施作之數量，百總公司確有溢領工程款情事云云，自無足採。另和鑫公司所提出之訴外人即百總公司員工 趙時祥 於101年12月24日寄發之電子郵件及附件二次配能源統計表（下稱系爭統計表）、光碟（見本院卷三第457至461頁、卷四33頁），確為百總公司寄送予和鑫公司乙節，固為百總公司所不爭執（見本院卷四第59頁），惟百總公司辯稱系爭統計表之記載係以系爭工程中「Power」機台為計算基礎，其所施作關於「Gas&Chemical」、「Drain&Exhaust」之機台並沒有完全顯現其中，附屬機台的部分並不是驗收主要依據，所以沒有列上去，依系爭統計表所計算出之計價點數亦非系爭工程實際施作總點數等語（見本院卷五第34頁）。參以系爭契約附件一之需求明細表（見原審卷二第91至94頁、本院卷五第23至29頁），系爭工程之機台確非僅有「Power」項目，尚有「Gas&Chemical」「Drain&Exhaust」，而系爭統計表上確無「Gas&Chemical」、「Drain&Exhaust」機台之記載；另和鑫公司本於系爭清點表自陳百總公司施作之點數已為2,641點，與其自系爭統計表清點而得之1,416點亦相距甚遠；故百總公司抗辯系爭統計表並未完全顯現其施作之計價點數等語，並非子虛。從而，雖系爭契約之計價依據，係以點數計價，即如系爭契約附件二所示，而依系爭統計表上記載，得出之計價點數為1,416點等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第66、331頁、卷四第10頁、卷五第34頁、卷八第211頁），另和鑫公司依系爭契約附件二所計算出之計價總點數為4,265點，亦為百總公司所不否認，惟仍難以系爭統計表之計價點數少於系爭契約附件二計價總點數，即遽認百總公司確有溢領工程款情事。
㈢從而，和鑫公司針對百總公司施作系爭工程之報酬未達1億
5,840萬元、其中3,209萬5,907元欠缺給付之目的等情，並未能舉證以實其說，故其依民法第179條規定，請求百總公司返還溢領之工程款3,209萬5,907元本息，自無理由。
六、綜上所述，百總公司依系爭契約第3條、第5條、第11條約定、民法第345條第1項、第490條及第811條、第816條、第179條規定，請求和鑫公司給付3,960萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。百總公司依系爭契約第11條約定、民法第767條規定，追加請求和鑫公司應容忍百總公司拆除並取回施作於臺南市○○區○○○路○○號4樓及5樓內如附表所示之G5.5HookUP工程材料，亦無理由，應予駁回。至於和鑫公司提起反訴，依民法第179條規定，請求百總公司給付3,209萬5,907元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，和鑫公司之反訴亦無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國107年5月2日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月2日
書記官林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。