裁判字號：臺灣高等法院95年上字第838號民事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決95年度上字第838號上訴人戊○○○
丙○○壬○○甲○○乙○○己○○庚○○辛○○兼上三人法定代理人癸○○上訴人丁○○共同訴訟代理人 彭國能 律師複代理人 章修璇 律師被上訴人 張國村 即祭祀公業 張慶望 管理人訴訟代理人 鍾周亮 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年8月18日臺灣臺北地方法院94年度訴字第5759號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣參萬 陸仟貳佰伍拾 元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段第一四０地號及一四一地號兩筆土地（下稱系爭土地），係屬伊祭祀公業張慶望所有，伊係該祭祀公業之管理人。上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人係系爭第一四０地號及一四一地號上建物門牌台北市○○區○○路三段三十三巷七十號與同巷七十二號房屋及雞舍之所有權人，而上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人則為現占有使用之人。上開七十號與七十二號建物及雞舍無權占用伊所有之第一四０地號及一四一地號土地之面積如原判決附圖（下稱附圖）所示，爰依民法第七六七條所有物返還請求權，請求上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人拆除七十號與七十二號建物及雞舍，並請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人騰空返還占用之土地；另依不當得利及侵權行為之法則，請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人自起訴時起回溯前五年之相當租金之損害金暨遲延利息及自民國（下同）九十四年八月二十九日起至返還土地之日止，按月給付之賠償金等情，求為：㈠上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地上如附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５部分所示，面積九一點四五平方公尺即門牌台北市○○區○○路三段三三巷七十號建物（含地面層、地下一層及地下二層）及附圖Ｃ部分面積二三點八六平方公尺之雞舍，以及如附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ
８、Ｂ９、Ｂ１０部分面積二一三點四三平方公尺即門牌台北市○○區○○路三段三三巷七十二號建物（含地面層、地下一層及地下二層）拆除。㈡上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○應將台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地如附圖所示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ
４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｃ部分面積三二八點七四平方公尺土地騰空遷出並將土地返還被上訴人。
㈢上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○應連帶給付被上訴人新台幣（下同）四十四萬七千零八十六元及自準備書狀繕本送達上訴人翌日即九十四年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；以及自民國九十四年八月二十九日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人七千四百五十一元，並以供擔保為條件宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊等住在系爭第一四０地號、一四一地號土地將近五十三年，當時臺灣社會異常貧困，祭祀公業才將系爭土地交伊先父 張吉 無限期免費使用，防止外人霸佔，自斯時起，被上訴人與上訴人先父張吉間，就系爭土地已成立使用借貸關係，但因當時知識水準低落，雙方未立字據為憑，自屬正常，其後系爭土地需繳納地價稅，雙方改以由先父張吉繳納地價稅，用以抵付租金，故自斯時起，祭祀公業與伊先祖就系爭土地已成立不定期租賃關係，此有七十四、七十六、七十七及七十九年繳納地價稅之收據可證，是上訴人使用系爭土地，並非無權佔用，且系爭土地位處偏僻，實不應依公告地價年息百分之五計算不當得利，況上訴人使用系爭土地本源自使用借貸關係，被上訴人請求之相當租金額之不當得利，因與原約定補貼地價稅之租金額度差距極大，應以公告地價年息百分之二計算，方為適當云云，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為：㈠上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地上即如附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５部分面積九一點四五平方公尺即門牌號碼為台北市○○區○○路三段三三巷七十號建物（含地面層、地下一層及地下二層）及附圖Ｃ部分面積二三點八六平方公尺之雞舍，以及如附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ
９、Ｂ１０部分面積二一三點四三平方公尺即門牌號碼為台北市○○區○○路三段三三巷七十二號建物（含地面層、地下一層及地下二層）拆除。㈡上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○應將台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地即如附圖所示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｃ部分面積三二八點七四平方公尺土地騰空遷出並將土地返還被上訴人。㈢上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○應連帶給付被上訴人貳拾貳萬參仟伍佰肆拾參元及自九十四年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；以及自九十四年八月二十九日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人參仟柒佰貳拾陸元，另駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人對其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。其答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四六三條、第二七０條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
系爭第一四０地號及一四一地號土地係被上訴人所有，現由上訴人以上開門牌七十號建物佔用如附圖Ａ１至Ａ５部分所示土地共計九十一點四五平方公尺，以門牌七十二號建物及雞舍佔用如附圖Ｂ１至Ｂ１０及Ｃ部分所示土地共計二百三十七點二九平方公尺，而上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人為七十號、七十二號建物及雞舍之所有權人，另上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人現占有使用上開建物及雞舍等事實，為上訴人所不爭，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第10頁及第11頁），且經原審法院現場勘驗，並囑託台北市古亭地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、現場相片及土地複丈成果圖在卷可證（分見原審卷第114頁至第120頁、第128頁），自屬真實。
㈡兩造爭點：㈠上訴人是否有權占用系爭第一四０、一四一地
號土地？㈡被上訴人請求上訴人給付之損害金是否適當？茲就兩造爭點分述如下：
五、㈠上訴人是否有權占用系爭土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七六七條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實，無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之有利事實證明之。
⒉上訴人抗辯其先父張吉與被上訴人間成立使用借貸關係，並
未提出任何證據，以為證明，僅謂當年商談此事之當事者皆已過世，無證人可供傳證云云，既未提出證據，以為證明，此部分抗辯，自不足採。
⒊上訴人另提出繳納七十四年、七十六年、七十七年及七十九
年地價稅之收據為憑（見原審卷第179頁），惟該收據係祭祀公業 張秀卿 管理人 張文堂 所出具，並非祭祀公業張慶望之收據，而祭祀公業張秀卿與祭祀公業張慶望雖係源自同一血脈祖先，但兩者係分屬不同之祭祀公業，各有派下員及獨立財產，此觀諸上訴人所提出之九十年度派下全員大會手冊載敘祭祀公業成立沿革即明（見外放證物），且該四紙收據係載「付款性質七十三年度地價稅金」、「補貼七十五年度地價稅」、「補貼七十六年度地價稅」、及「代支地價稅」，並未記載不定期租賃以地價稅抵付租金之字樣，則上訴人先父張吉及叔父 張頭 向祭祀公業張秀卿繳納地價稅，自與祭祀公業張慶望無關。縱認當時張文堂身兼祭祀公業張秀卿與祭祀公業張慶望之管理人（見原審卷第201頁、第210頁），而在地價稅收據上蓋用祭祀公業張秀卿戳章，惟地價稅係政府徵收之地方稅，其性質自與使用土地之租金不同，上訴人既未能舉證證明雙方曾以稅代租之合意，徒以數紙地價稅收據，遽謂雙方之租賃關係存在，尚無可採。
⒋上訴人又提出 許碧如 律師催告函，用以證明兩造間有不定期
租賃關係存在，然依上訴人提出之許碧如律師函所載：「本公業所屬坐落台北市○○區○○路三段三十三巷七十號及七十二號兩筆土地先前出租予張吉先生，詎料張吉先生自七十九年即未繳納任何租金，本公業為維持產業起見，曾於八十五年三月二十日發函通知張吉先生前來續約及繳清積欠租金，否則視同放廢承租權，惟張吉先生並未前來續約，為此特委請貴大律師函告，終止本公業與張吉先生間之租賃關係，並請張吉先生於文到一週內返還該兩筆土地及繳清自七十九年起至八十五年止應給付而尚未給付之租金共計參拾萬參仟陸佰元，否則本公業將循法律途徑追究民、刑事責任。」（見原審卷第178頁），準此以觀，縱祭祀公業張慶望曾將七十號及七十二號建物之基地即系爭第一四０地號及一四一地號土地出租予上訴人之先父張吉使用，但因張吉累欠多年租金且未辦理續約，租賃關係因未辦續租手續，並業經祭祀公業終止而不存在，更無不定期租賃關係存在可言。則上訴人事後以不定期租賃關係存在置辯，自屬無理由。是被上訴人本於所有物返還請求權請求上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人拆除七十號與七十二號建物及雞舍，並請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人返還上開占有之土地，自屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付之損害金是否適當？⒈按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，此為
社會通常之觀念；又無權占有他人之土地，係侵害該土地所有人之所有權，應構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於租金之損害（最高法院61年台上字第1695號判例、67年台上字第3622號判例參照）；另數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一八五條第一項前段亦有明定。本件上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人無權占用系爭第一四０地號、一四一地號土地，已如前述，則被上訴人依不當得利及侵權行為法則，請求渠等賠償相當於租金之損害，自屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之十為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第九十七條第一項、第一０五條分別定有明文。所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價（並非公告現值）百分之八十為其申報地價，土地法第一四八條，土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段分別定有明文。
⒊本件系爭七十號及七十二號建物係依山傍建之地上一層、地
下二層之水泥平房，地下二樓外圍搭建雞棚，雖分為貳戶門牌，但現為上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人共同使用，而一四０號及一四一地號土地位於指南宮步道旁，由建物往上爬九十七石階始到達萬壽路指南客運終點站，站牌名為指南宮，附近僅有零散商家及荒廢的車站，商業景象並不繁榮等情，業經原審法院現場履勘載明於勘驗筆錄，並現場相片六幀在卷可參（見原審卷第116頁至第120頁、第229頁），復為兩造所不爭執，自屬真實。
⒋經斟酌第一四０、一四一地號土地使用情形、附近環境及繁
榮程度，應認被上訴人請求按系爭土地公告地價之年息百分之五計算相當租金之不當得利為適當。
⒌查系爭第一四０、一四一地號土地自八十九年八月起至九十
五年一月止之公告地價均為每平方公尺三千四百元，此有該土地公告現值及公告地價查詢表附卷可參（見原審卷第232頁、第233頁），則第一四０、一四一地號土地之法定地價均為每平方公尺二千七百二十元。再依附圖所示七十號、七十二號建物及附屬之雞舍占用情形，依最大投影面積計算結果，其中一四０地號土地為二三七點二九平方公尺、一四一地號土地為九十一點四五平方公尺，總計共占用三二八點七四平方公尺，依此計算被上訴人於九十四年八月二十九日起訴時回溯五年即自八十九年八月二十九日起至九十四年八月二十八日止之不當得利數額為二十二萬三千五百四十三元（計算式：2,720×328.74×5%×5＝223,543，元以下四捨五入），以及自九十四年八月二十九日起至拆屋交還土地之日止之每月不當得利數額為三千七百二十六元（計算式：
2,720×328.74×5%÷12＝3,726，元以下四捨五入）。是被上訴人請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人連帶給付二十二萬三千五百四十三元及自被上訴人於原審準備書狀繕本送達上訴人翌日（即九十四年十月二十一日）起算之法定遲延利息，以及自九十四年八月二十九日起至交還上開土地之日止之每月之損害金三千七百二十六元部分，為有理由，逾此部分請求為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人應將系爭第一四０地號及一四一地號土地上如附圖Ａ１至Ａ５部分面積九十一點四五平方公尺即七十號建物（含地面層、地下一層及地下二層）及附圖Ｃ部分面積二十三點八六平方公尺之雞舍，以及如附圖Ｂ１至Ｂ１０部分面積二一三點四三平方公尺即七十二號建物（含地面層、地下一層及地下二層）拆除，並請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人騰空返還上開土地；另依不當得利及侵權行為之法律關係請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人連帶給付二十二萬三千五百四十三元，並自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十四年八月二十九日起至返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人三千七百二十六元，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，均無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後，認不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中華民國96年2月13日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月13日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。