裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國90年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第九七三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二一六三五號），本院判決如左：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。第0000000000號呼叫器壹只沒收；犯賣毒品所得新台幣壹萬元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十九年六月間起至同年九月間止，以其所有之呼叫器0000000000號為聯絡之工具，以每包新台幣（以下同）一千元之價格，每個月一至三次，前後約十次，分別在丁○○之友 歐俊雄 高雄縣○○鄉○○街○○○號之五住處或甲○○之友乙○○高雄市○○區○○街○○○號五樓住處等地，先後販賣第二級毒品安非他命予甲○○施用，嗣於八十八年十月三十日八時許，甲○○因施用毒品案件為警查獲，再依甲○○供述其施用之安非他命係向丁○○所購買而查獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○固承認第0000000000號呼叫器是其所有所用，但矢口否認有為右揭販賣安非他命之犯行，辯稱：沒有賣安非他命給甲○○，我是與戊○○一同出錢，叫甲○○去向他朋友買回來一起吸用，或我買回來後再分一點給他作為酬勞云云。
二、惟查，被告於右揭時、地，販賣安非他命予甲○○之事實，業經證人甲○○於警訊、偵查及本院調查時證述明確。證人多次當庭並始終堅稱確實多次向被告購買安非他命，販賣安非他命給他的人確是在庭之被告，並未與被告共同出資購買。指定辯護人辯稱：證人甲○○之指述前後不一致，證詞顯有瑕疵，不可採信。觀證人在警訊中是供證：「在八十八年八月間向被告購買安非他命三、四次，每次約一千至二千元」云云；在偵查中則稱：「八十八年八、九月間，以0000000000號呼叫器為聯絡工具，在高雄縣○○鄉○○街○○○號之五及高雄市○○區○○街○○○號五樓等處所，向丁○○買過好多次毒品安非他命，每次一千至二千元」等情；在本院調查時則稱：「八十八年六月至九月間的安非他命向丁○○買的，一個月買一至三次不等，每次一千元，前後交易大約十次，在高雄縣○○鄉○○街○○○號之五及高雄市○○區○○街○○○號五樓等處所交付毒品」等語。
三、證人甲○○對右開毒品交易方法、地點前後所述一致，惟交易之次數與時間則略有不同，雖其所證購買毒品之期間、次數甚至價格略有不一，然而證人之證詞可能因訊問人之問法或當時之精神狀況甚至情境而稍有出入，更可能是長期向被告購買自難一一詳記，且經過時間久遠記憶難免模糊，及久受其非法吸用安非他命影響記憶，自難執此略有出入，而全盤否定證人之證言或謂證詞有瑕疵，遽為有利於被告之認定。何況其指證確有向被告購買安非他命之基本事實前後證述則始終一致，嗣後並未翻異前證或指出前述不實在，抑或非出於自由意志下所為等情以觀，堪認其於警訊迄本院調查時所證向被告購買毒品，確實真實可採。至於次數、期間則以本院直接審理所得證詞為準。
四、被告曾辯與戊○○一起出錢，叫甲○○去向他朋友買回來一起吸用云云。但經本院提示證人乙○○所證：都是丁○○打電話向一位叫進阿的人聯絡買的，叫他來我家樓下交貨，我有看到他拿安非他命回來等情（見本院八十九年一月五日訊問筆錄），並經證人甲○○當庭與乙○○對質稱：之前並不認識戊○○，如何與他一同吸食，拿錢給被告，至於被告向什麼人買，他並不在乎等語，證人乙○○乃稱：都是丁○○與進阿聯絡，他們三人一起出錢買是我自己猜的，我看到的都是丁○○在聯絡，我有看到甲○○交錢給丁○○，丁○○再到樓下拿安非他命交給甲○○，這是八十八年八月間的事，我有看過二、三次等語（見同上筆錄）。被告在本院審理時承認證人乙○○所述上情，並坦稱戊○○及甲○○不認識進阿，都是我在聯絡等詞，試問何以一同出資購買毒品，卻只有被告得以聯絡，而不讓他人知悉，如此而謂非轉賣毒品，孰能置信？因此，依據證人甲○○及乙○○的證詞，本院可以確信被告確實有販賣安他命給甲○○的事實。
五、又意圖營利，係以有無對價關係來判斷，而安非他命是價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府懸禁令嚴加取締，刑責甚重，苟無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被查獲判刑之危險，先後約十次以一千元至二千元之價格，將安非他命轉售給甲○○吸食，顯係基於營利之目的，而販賣安非他命給他人，要無疑義。又查被告坦承其對外聯絡所使用之呼叫器確為第0000000000號在卷，益徵甲○○證稱以該呼叫器與被告聯絡毒品之交易證詞非虛，被告確以上開呼叫器作為販毒之聯絡工具甚明。又證人甲○○在本院證稱，向被告購買安非他命每次一千元次數最多，也不記得是否有買過二千元，自應以每次一千元較有利於被告計算，從而被告販賣安非他命予甲○○之販毒所得應為一萬元（每次一千元，以十次計算）。綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，被告非法販賣第二級毒品安非他命事證明確，犯行足堪認定。
六、查安非他命是毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其前後多次販賣第二級毒品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並就其有期刑及罰金刑部分加重其刑（無期徒刑部分依刑法第六十五條第一項規定不得加重）。被告先後持有第二級毒品安非他命他命多次，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又公訴人雖僅就被告自八十八年七月上旬起之犯行起訴，而同年六月間則未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自應一併審理。
七、爰審酌被告曾因毒品案件，經法院裁處觀察勒戒處分，有本院被告院內索引卡記錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表足參，素行尚非良好，其為牟利，竟販賣第二級毒品安非他命，危害他人與社會，且犯後狡詞辯飾，尚無悔意，惟其販賣次數不多，數量有限，所得尚不多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告販賣毒品之聯絡工具號碼為第0000000000號呼叫器是其所有，應依上開條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，又被告犯本件之罪所得財物一萬元，此部分財物雖未經扣案，仍應依同條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
八、公訴意旨另略以：被告於八十八年七月間亦以每包一千至二千元之價格，先後十次販賣安非他命給戊○○吸食，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非是以證人戊○○之指證為唯一證據。而證人戊○○在偵查中已推翻警訊筆錄之指述，而謂：是我叫他幫忙，我們一起出錢向別人買，他再分給我吸等語（見八十八年十二月十四日偵查筆錄）。在本院調查時亦作如上之說詞，則其在警訊筆錄上之證詞自不宜遽採。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有販賣安非他命給戊○○之犯行，此部分自屬不能證明犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人既以連續犯裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十年五月十六日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官葛羽洪附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。