裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決九十一年度訴字第一三四號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三選任辯護人鄭庭壽律師右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二五０五六號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十年九月十二日凌晨五時許，聽從乙○○（另由臺灣高等法院九十二年度上更（一）字第六一號判決）之指示，共同基於殺人犯意，由乙○○攜帶可發射子彈之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動之金屬玩具手槍手槍一支並填裝子彈，一同至臺北市○○路植物園內，由甲○○乘被害人丙○○運動不注意之際，自後抱住丙○○，再由乙○○持槍對準丙○○頭部。因丙○○查覺而上前扯住乙○○之手臂，欲搶走乙○○手中之手槍，致乙○○第一槍無法瞄準，而向地面擊發。乙○○旋見甲○○已抱住丙○○，乃返身往後距丙○○約五公尺之近距離，再瞄準丙○○頭部射擊第二槍，因光線亮度不足，且乙○○心急及丙○○掙扎閃避，而未射中丙○○，甲○○與乙○○見狀即分頭逃逸。因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。另被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，係以：（一）共犯乙○○已坦承持槍殺人；（二）被害人丙○○之指訴；（三）內政部警政署刑事警察局九十年十一月十五日刑鑑字第二一六二一四號及九十年十一月二十九日刑鑑字第二二二二二三號鑑驗通知書、扣案槍、彈與照片二張，及臺灣臺北地方法院檢察署九十年度聲監字第三六六號卷附之監聽紀錄等，為其論據。訊據被告固坦承與乙○○共同前往臺北市○○路植物園，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其不知乙○○作何事，也不知乙○○會開槍，當天其見到乙○○與被害人丙○○扭打在一起，就過去拉開他們，沒想到突然發生槍聲等語。
四、經查：
（一）證人乙○○於警詢之初係供稱：「我因為懷疑我胞弟 徐文勇 被狙殺之事與丙○○有關，我打電話問他，他說在電話中不方便談，便約我至他的辦公室談。我依約赴會，但他避不見面，我懷疑他會對我不利，故我就乘他每日早上前往植物園運動時，預備找他談論，但沒想到槍枝會走火，我並沒有要開槍殺他的意思。．．．在臺北市○○路植物園看見 高某 ，便快步走去找他，但先被丙○○發現，他不知道我的來意，先捉住我的手臂，甲○○便跑過來抱住丙○○，怕高某對我不利，三人便扭打在一起，我緊張之下，就拔出手槍，不料走火，一聽到槍響，大家就各自跑開，我不知道是否擊傷他，我也沒有要殺死他之意思」（九十年度偵字第二五六九號偵查卷第四頁）；繼於偵查中亦供稱：「我與甲○○至植物園找丙○○，問他我弟徐文勇是被何人槍殺，他看到我就把我抱，結果三人扯在一起，我把槍拿出來，就走火了一槍，當時槍有四顆子彈。．．．我打電話給吳，因他們為十多年朋友．．．高抱著我，他叫吳來拉我，我緊張怕槍走火，拿槍出來，高就搶槍，就走火了，槍也掉到地下，聽到槍聲，三人就跑了」（九十年度偵字第二三六一一號影印卷第十九頁反面、第三十一頁）。由上證人乙○○於警詢及偵查中之供述，難認其已坦承與被告持槍殺人。公訴人認乙○○已坦承與被告甲○○時槍殺人，尚乏實據。
（二）證人即被害人丙○○雖認被告與乙○○是共同計畫殺人，然證人丙○○於偵查中均指稱乙○○係開了二槍（九十年度偵字第二五０五六號卷第二十九頁反面、九十一年度偵字第二五六九號影印卷第十一頁、九十年度偵字第二三六一一號乙○○殺人未遂案影印卷第六十頁反面），於本院調查時則指稱：「我與證人乙○○掙脫時有聽到槍擊發很小一聲，並非槍響，只有敲擊聲，那時沒有看到子彈是否掉下來，但是聽到好像子彈掉下來的聲音，另外證人乙○○還有轉身對我擊發一槍，他們跑掉時，我也往另外和平西路的方向跑掉，我回到家以後，看天看亮，再回公園檢一顆子彈，他有擊發．．．我有看到槍枝擊出子彈的火花」（本院九十一年六月十四日審判筆錄）等語，其前後已略有不符。再上開證人丙○○所拾獲送警扣案之子彈一顆（即口徑零點三八０吋半自動手槍彈、已試射、彈底標記為R-P380AUTO、扣案前彈底具撞擊痕跡），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送驗子彈其彈底具撞擊痕跡，經與管制編號0000000000號槍枝試射彈殼比對結果，未發現足資比對之紋痕特徵」，此有該局九十年十二月四日刑鑑字第二二一八五二號鑑驗通知書附卷可證（本院卷第一一八頁），另鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑驗警員 姚景岳 於臺灣高等法院九十二年度上更（一）字第六一號調查本件共犯乙○○殺人未遂等案時具結稱：「丙○○自稱於現場拾獲的該顆０．三八吋之子彈，經我鑑定，無足夠的證明力可以證明係被告所攜帶如原判決附表編號一所示的手槍（即上開乙○○所使用之手槍）所掉落出來」（臺灣高等法院九十二年度上更（一）字第六一號九十二年二月十九日訊問筆錄）。再依證人丙○○上開所述，應係聽到二次聲響，惟證人乙○○證稱：「（你總共開了幾槍？）我沒有開槍，槍拿出來時，不知是何人按到，往上開了一槍，那時我很緊張，也不知是誰按到。」，被告亦稱：「（總共聽到幾聲槍響？）我聽到一聲。」（均見本院九十一年六月十四日審判筆錄）等語，是以尚乏證據佐證證人即被害人丙○○就乙○○如何著手殺人部分之指訴與事實相符，是該部分陳述既有瑕疵，依上說明，自難以此為基礎，進而就丙○○所指訴被告將其抓住以方便乙○○殺人等情，遽採為對被告不利之認定。
（三）參以證人丙○○證稱：「（被告甲○○何時抱住你？）是我跟乙○○掙扎時，差約三、四秒時跑來抱住我。（被告甲○○大約何時放開？）證人乙○○掙脫出去時，被告甲○○手就放開。（你看到被告甲○○到跑開時被告甲○○有無說過任何話？）沒有，他那天帶著酒意。（跟被告甲○○交情？）普通朋友。（有無幫他繳賭博的罰金？）有的，我幫他繳十萬元新臺幣，他沒有還我。（在植物園看見被告甲○○與證人乙○○，他們對你跑來不友善為何不跑？）我認為我跟他們沒有仇，第二是證人乙○○打電話向我借一百二十萬，我沒有借他，我跟他們沒有仇沒有必要跑」，證人乙○○亦證稱：「我叫被告甲○○去的意思，就是他可能會幫我勸架，證人丙○○看到被告甲○○，就不會想要傷害我的想法，我會怕的原因，是因為證人丙○○平常都會帶三、五人陪同，我不敢告訴被告甲○○的原因是怕他不跟我去。我那天去的原因，一半是運動，一半是要去找證人丙○○，去看看有沒有辦法找．．．我一進去時，被告甲○○說開始運動，他就跑開離開，隔了五、六分鐘我在慢跑，丙○○就從側面抱，快點來抓他。』『沒命的』是被告的綽號。我會怕，我就要拿槍出來時，被告甲○○抓我．．．（當天被告甲○○有沒有抓著證人丙○○？）不知道。因為那時候證人丙○○與我纏在一起，抓住我的脖子及身體，我那時緊張，槍拿出來，被告甲○○剛好來拉我。」（均見本院九十一年六月十四日審判筆錄）等語。是以依證人丙○○及乙○○均謂被告對之拉扯等情觀之，被告辯稱其當時不知乙○○會開槍，係見到乙○○與丙○○扭打在一起，就過去拉開他們一節，應堪採據。況證人亦均稱被告與丙○○並無仇隙，益徵被告並無殺害丙○○之犯意與動機。
（四）至內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書，認上開證人乙○○持有之手槍具有殺傷力、扣案槍、彈與照片及監聽紀錄等，並未足採為認定被告有殺害丙○○犯行之論據。
五、綜上所述，被告既無殺死被害人之動機，依現存卷證資料，亦不足證明被告有何殺害丙○○之犯意與行為。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指之殺人未遂犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周士榆到庭執行職務中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣臺北地方法院刑事第十六庭
審判長法官劉嶽承
法官劉台安法官胡宗淦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張耀鴻中華民國九十二年十一月二十五日