裁判字號：臺灣 臺中 地方法院105年訴字第1128號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1128號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝承祐選任辯護人許盟志律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19470、20367號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一、二所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國105年6月間某日，在臺中市○○區○○路○○號之「XCUB夜店」旁，向真實姓名年籍均不詳之人，同時販入如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包23包（即附表一編號2所示扣案之19包與未扣案之4包）而持有之；嗣於同年7月5日6時35分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人陳○郡（未滿18歲，真實姓名年籍詳卷）返家途中，以新臺幣（下同）500元之價格，將上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包1包販賣與陳○郡，並當場收取價款500元，完成交易。後於同年月31日14時15分，乙○○駕駛上開車輛，行經臺中市○區○○路與漢口路交岔路口時，因懸掛之車牌號碼與車身不符而為警攔查，當場於該車內扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第3至12頁、臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19470號卷宗【下稱偵卷】第5至6頁、第27頁，聲羈卷第4至5頁，本院卷第10至12頁、第40頁、第72頁背面至第73頁、第126頁），核與證人陳○郡分別於警詢時及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第13至15頁，本院卷第37頁），並有員警偵查報告書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、衛生福利部草屯療養院105年8月16日及同年9月1日鑑驗書共3份、路口監視器畫面翻拍照片10張、現場蒐證照片6張及扣案毒品照片41張附卷可佐（見警卷第1至2頁、第25至31頁、第39至67頁，偵卷第57至61頁），並有如附表一、二所示之物扣案為憑。足認被告之任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，已堪是認。
二、又被告已於本院移審訊問時自承：伊販賣毒咖啡包，每包約賺取100元之價差等語（見本院卷第11頁背面），足證被告確有從中賺取價差以牟利之意圖，主觀上確實係基於營利意圖而販賣第三級毒品之犯意無訛。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告既係基於同一販賣意圖而同時販入上開同屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品之愷他命及4-甲基甲基卡西酮，應屬同一行為，是起訴意旨認為販賣第三級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪間，為數罪之併罰關係，容有誤會；然此業據公訴人於本院審理時當庭更正為：被告以一行為同時購入2種第三級毒品，復持以販賣之行為，應為吸收關係，僅論以販賣第三級毒品罪之一罪等語（見本院卷第74頁）。況本院就罪數之認定，並不受檢察官起訴主張之拘束，仍得本於職權依法認定如前，附此陳明。
二、被告於偵、審時就其所犯本案販賣第三級毒品之犯罪事實均坦認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告固曾於本院審理時供出其毒品來源，然經本院向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函詢有無因被告供出其上手為「徐仰武」之人，因而查獲之情事，經該署檢察官函覆略以：本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，亦未繼續追查等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105年10月19日函文附卷可佐（見本院卷第54頁）。
故本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、而被告所涉犯之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告因自白販賣第三級毒品罪，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是本院認如依販賣第三級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故此部分應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，辯護人此部分之主張，委難採取，併此敘明。
五、爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為牟一己之利，仍從事販毒行為，致使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力；衡以其販賣對象僅1人、販賣次數僅1次，實際販賣價額為500元；暨其行為時甫滿18歲，年輕識淺，思慮未周，致不慎為本案犯行，犯後始終坦承全部犯行，態度尚可，自陳為高中肄業，目前在家中幫忙父親從事食品包裝之家庭代工、未婚、無子女，家中有父、母、姊、妹，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按同條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決參照）。經查，扣案如附表一所示之毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之罐子或包裝袋，因其內之毒品均難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。至鑑驗耗損部分，亦已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。其餘扣案如附表二所示之行動電話2支，被告於警詢時供述均為其所有（見警卷第8頁），復於本院審理時供稱上開行動電話均為其毒品上游所交付，且其內儲存有購毒客戶之連絡資料等語（見本院卷第71頁背面），雖無積極證據可證被告有持之供本案販賣第三級毒品愷他命予證人陳○郡時聯絡使用，但顯可認上開行動電話均係被告所有並供預備犯販賣第三級毒品罪所用之物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。另未扣案之毒咖啡包4包，其中1包業已販賣與證人陳○郡，另外3包亦據被告供稱均已交與毒品上游施用等情（見本院卷第73頁），堪認均為他人施用完畢而俱已滅失，自無從為沒收之宣告，併予敘明。
㈡再按毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規
定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告本案販毒犯行，業已收取500元之價金，雖未扣案，然係其販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案現金2,500元，雖亦為被告所有，惟其於本院審理時
供稱本案販賣第三級毒品愷他命予證人陳○郡之所得500元已經花用完畢，該筆扣案現金與本案販毒所得無關等語（見本院卷第71頁背面）；而查金錢為日常隨身之物，又被告係於105年7月31日為警查獲，距其為本案販賣第三級毒品愷他命予證人陳○郡之同年月5日，已有相當期間，應認被告供述該500元已經用畢之詞，非不可採，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮、甲○○到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第八庭審判長法官林源森
法官蕭一弘法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國106年2月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────┬─────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼─────────────────┤│1.│愷他命4罐（含罐子4個）│衛生福利部草屯療養院105年8月16日草│││（編號①至④）│療鑑字第1050800341號、105年9月1日││├─────────────┤草療鑑字第1050800342號鑑驗書。│││愷他命2包（含包裝袋2個）│①送驗數量：6.7127公克（淨重）│││（編號⑤至⑥）│驗餘數量：6.7113公克（淨重）││├─────────────┤②送驗數量：6.2615公克（淨重）│││愷他命2包（含包裝袋2個）│驗餘數量：6.2560公克（淨重）│││（編號⑦至⑧）│③送驗數量：6.6267公克（淨重）││││驗餘數量：6.6238公克（淨重）││││④送驗數量：6.2740公克（淨重）││││驗餘數量：6.2718公克（淨重）││││⑤送驗數量：2.0672公克（淨重）││││驗餘數量：2.0649公克（淨重）││││⑥送驗數量：2.0968公克（淨重）││││驗餘數量：2.0878公克（淨重）││││◎編號①至⑥：││││送驗前總淨重：30.0389公克││││純度67.6%││││總純質淨重：20.3063公克││││⑦送驗數量：2.1027公克（淨重）││││驗餘數量：2.0752公克（淨重）││││純度：89.5%││││純質淨重：1.8819公克││││⑧送驗數量：2.0518公克（淨重）││││驗餘數量：2.0257公克（淨重）││││純度：77.3%││││純質淨重：1.5860公克││││◎編號①至⑧：││││送驗前總淨重：34.1934公克││││總純質淨重：23.7742公克││││檢出結果：含第三級毒品愷他命│├──┼─────────────┼─────────────────┤│2.│粉紅色鋁箔包裝咖啡包19包│衛生福利部草屯療養院105年8月16日草│││（含包裝袋19個）│療鑑字第1050800341、0000000000號鑑││││驗書。││││⑴檢出結果：││││含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││⑵抽驗其中1包：││││送驗數量：1.8235公克（淨重）││││驗餘數量：0.3720公克（淨重）││││純度：12.1%││││純質淨重：0.2206公克││││⑶送驗前總淨重：36.4855公克││││總純質淨重：4.4147公克│└──┴─────────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────┬────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────────┼────┤│1.│iPhone行動電話1支（金色，含門號0000000000號SIM卡1張）│乙○○│├──┼───────────────────────────┼────┤│2.│iPhone行動電話1支（銀色，含門號0000000000號SIM卡1張）│乙○○│└──┴───────────────────────────┴────┘