裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年選上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度選上訴字第9號上訴人即被告丙○○選任辯護人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第21號中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為屏東縣獅子鄉第18屆鄉民代表候選人 朱却生 之妻姊，為使朱却生能順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於民國95年5月15日18時許，前往 魯徐靜 雪位於屏東縣獅子鄉丹路村巴士巷21號之1住處，並詢問 魯徐靜雪 戶籍內具投票權之票數，經魯徐靜雪告知有6票後（設籍於魯徐靜雪戶籍內之成員共6人，惟其中 魯怡雯 因尚未滿20歲無投票權，魯徐靜雪誤其已有投票權而告知家中有6票），丙○○為使設籍於魯徐靜雪戶籍內有投票權之人均能投票予朱却生，遂以每票現金新臺幣（下同）1,000元之代價，交付現金6,000元之賄款予魯徐靜雪，約定其中1,000元係魯徐靜雪於上開鄉民代表投票日需投票予朱却生之代價外，並囑咐魯徐靜雪將其餘現金5,000元轉交給該戶籍內其餘有投票權之人，並代為轉知於選舉投票日當天投票予朱却生，預備對魯徐靜雪戶籍內其餘有投票權之人交付賄賂，惟魯徐靜雪尚未將上開現金5,000元交付予其餘有投票權人前，即自電視報導得知收賄將觸犯刑章，魯徐靜雪因恐自身觸犯法律，遂主動向警方報案，並交付上開賄款現金6,000元給警方，始查獲上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局枋寮分局偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人魯徐靜雪、 魯惠英 之警詢筆錄，均不具證據能力：按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人魯徐靜雪、魯惠英於警詢時之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上均不得作為證據。
二、證人魯徐靜雪於偵查中之證述，具證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人魯徐靜雪於偵查中之證述，已依法具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人魯徐靜雪業於原審審理時到庭，並以證人身分具結後接受交互詰問，自已保障被告之詰問權，是以，證人魯徐靜雪於偵查中之前開證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有交付現金6,000元給魯徐靜雪之事實不諱，惟矢口否認有何賄選之犯行，辯稱：我交付現金6,000元給證人魯徐靜雪是借款，而非賄款，魯徐靜雪是於95年4月14日開口向我借錢的，我是於95年4月15日拿到魯徐靜雪家借給她的等語。
二、經查：
（一）上開事實，業據證人魯徐靜雪於偵查中具結證稱：被告於
95年5月15日晚上6點，到我家找我，我在我家庭院坐，被告就問我家有幾票，我說6票，被告就偷偷塞6,000元給我，要我支持朱却生選鄉民代表；因為我家戶口名簿上本來有6個成員，而且這6個人都實際住在我家，所以我才說6票；我們是同村的，沒有恩怨等語（見偵查卷第8頁）。復於原審審理時結證稱：被告係在今年5月中旬拿6,000元給我，當時被告說是選舉的錢，問我家有幾人，
1人1,000元，我說6人拿6,000元，被告說朱却生，我知道朱却生選鄉民代表；我是主動自首，因為我看電視知道賄選是犯法的，聽人講說不能拿人家選舉的錢，如果拿的話會怎麼樣，很多人拿了錢已經怎麼樣了等語（見原審卷第43頁反面至第45頁），經核證人 徐魯靜雪 之上開證詞並無齟齬之處，且均係經具結後所為之陳述，如有不實即須受偽證罪之處罰，而參以被告自承：我與證人徐魯靜雪是同村莊的，我做生意時偶爾會跟魯徐靜雪聊一下天等語（見原審卷第50頁），顯見被告與證人魯徐靜雪間並無恩怨仇隙，證人魯徐靜雪自無設詞誣陷被告之理。此外，復有現金6,000元扣案及證人魯徐靜雪之戶口名簿影本1份在卷可證，堪認證人魯徐靜上開證詞，應足憑採，被告確有交付賄賂予證人魯徐靜雪及預備藉由證人魯徐靜雪交付賄賂予其餘有投票權人， 圖使渠 等於選舉投票當天均能投票予候選人朱却生甚明。
（二）被告雖否認有何賄選犯行，並舉證人乙○○○、甲○○、丁○○等為證。證人乙○○○雖於本院96年4月9日審理時結證稱：我認識魯徐靜雪，我聽長輩說我和她是親戚關係，但我不知是什麼關係，魯徐靜雪叫我姐姐，我有借錢給她，金額是3千元，詳細日期忘記了，應該是7月，我記得是去年過年後的事情，我有去向她要了2次，2次都是和丙○○一起去，因為我不會騎機車，也沒有車子，所以我就由丙○○騎機車帶我去，丙○○有無要和魯徐靜雪談事情，我不知道，我到那邊就去向魯徐靜雪要錢，我有要到錢等語（見本院卷第41頁、第42頁），證人甲○○於本院同日審理時結證稱：95年第18屆獅子鄉鄉代會的選舉，我擔任朱却生的競選總幹事，從95年5月5日到6月10日為止，我每日都會去競選總部，我認識在庭的被告，她在朱却生的競選總部擔任買菜、煮食、清掃的工作，她工作時間是每天上午10點到下午2點，下午4點到晚上10左右，因為人員來來去去不停，被告的工作時間到晚上10點，所以這段時間每天晚上6點，我都會看到被告，晚上6點，競選總部為開飯時間，在競選總部工作的煮飯人員只有被告，從競選總部到魯徐靜雪的家要4公里等語（見本院卷第43頁至第47頁），證人丁○○於本院同日審理時結證稱：95年獅子鄉鄉民代表的選舉，我替朱却生幫忙，擔任執行長，從95年5月5日到95年6月10日，我每日都會去，認識在庭的被告，她是我姑姑，她在競選總部裡面擔任煮飯、買菜、打掃等工作，被告在早上10點左右去買菜，被告早上10點到下午2點，下午4、5點到晚上10點都一定會在競選總部，每天晚上6點，被告都會在競選總部，因為每天晚上吃飯都會看到她，競選總部在草埔村，從草埔村到丹路村，騎機車約10到15分鐘。總部人員吃飯的時間，晚上大部分是5點半到10點，因為是1隊1隊，所以大家的時間不一定，被告在這段時間，如果有事，應該不會暫時離開，若被告家中有事的話，我不知道應如何處理，因為我不是每天跟著她，競選總部買菜煮飯打掃，除了被告外，還有臨時幫忙的，1個、2個不一定，至於被告不在的時候，有無其他人負責，我不清楚等語（見本院卷第48頁至第50頁），被告於本院同日審理時供稱：「魯徐靜雪向我借錢後，我去要了3次，第一次4月26日、第二次5月26日，我都是早上去要的，大概9、10點的時候，5月底那次，是我自己去的，也是早上去的。」、「（在競選總部幫忙的時候，有多少人和你一起作？）除了我女兒外，有時候會有1、2個人來幫忙。」、「（是否有事情的時候，要離開競選總部也是可以？）我沒有什麼時間離開競選總部，因為我是負責煮菜的。」等語（見本院卷第53頁）。綜合上開3位證人所證述之情節及被告之供詞可知：㈠魯徐靜雪曾於95年7月間向乙○○○借3,000元，但於第二次95年5月26日催討時即已清償完畢，且當時乙○○○是由被告騎機車陪同前往向魯徐靜雪催討，然乙○○○不知一起前往之被告是否有與魯徐靜雪談論事情。㈡被告在朱却生的競選總部擔任煮飯、買菜、打掃等工作，然該些工作，除被告1人外，是否尚有其他人幫忙？證人甲○○證稱：只有被告1人等語，證人丁○○證稱：
還有臨時幫忙的，1個、2個不一定等語，被告則供稱：
除了我女兒外，有時候會有1、2個人來幫忙等語，可見其3人說詞均不一。事實上，既然並非僅有被告1人負責煮飯等雜務，依常情，不可能要求寸步不離開該競選總部，何況2地之距離騎機車10分至15分即可到達，被告利用空檔時間即可前往，與常理並無違背。㈢依被告上開供詞，其與乙○○○先後2次前往魯徐靜雪住處，目的在催討6,000元借款，但證人乙○○○卻要回自己借給魯徐靜雪之3,000元，而被告不僅一毛錢都沒有要回來，陪同前往之乙○○○卻不知被告前往之目的為何？且依常理，如其
2人均係前往要債，其中1人有達到目的，另1人豈有不答腔據以力爭之理？何況證人乙○○○證稱在95年7月借錢給魯徐靜雪，為何在95年4月26日、同年5月26日，先後2次由被告騎機車載其前往催討？何況據被告所述，其與證人魯徐靜雪並不是什麼朋友，只是生意上的客戶，會跟證人魯徐靜雪聊一下天；平常不會到證人魯徐靜雪家中走動等情（見原審卷第50頁），是衡之被告與證人魯徐靜雪間平日既未互動頻繁，且無金錢往來，被告自不可能因證人魯徐靜雪開口借錢，即於翌日主動將現金6,000元送至證人魯徐靜雪家中，顯與常情相悖。足見證人乙○○○、甲○○、丁○○等人上開證詞，均不足作為有利於被告之認定。
（三）辯護人雖辯稱：證人魯徐靜雪家中僅有5人有投票權，倘被告要行賄，怎會不知證人魯徐靜雪家中確實有投票權之人數而交付現金6,000元；且屏東縣獅子鄉第18屆鄉民代表候選人 安雲霞 與證人魯徐靜雪有親戚關係，被告自不可能對證人魯徐靜雪行賄；又證人魯徐靜雪未在第一時間報警，而遲至95年6月7日才報案，此均有待斟酌云云。查被告與證人魯徐靜雪平日往來並不頻繁，且未曾到過證人魯徐靜雪家，被告對證人魯徐靜雪家中成員實際年齡，自難以明確知悉，因此，被告始會詢問證人魯徐靜雪家中有幾票，而證人魯徐靜雪為高齡67歲之老者，已如前述，其不知法律規定年滿20歲始有投票權，將當時年僅18歲之魯怡雯誤認具有投票權，而告知被告其戶籍內有6票，致被告因而交付現金6,000元之賄款，即非不可想像之事。至另一候選人安雲霞與證人魯徐靜雪固具遠親關係，然此是否為被告行賄當時業已知悉，尚非無疑，況屏東縣獅子鄉非屬大城鎮，同村莊之人多具有遠親關係，此由被告之前夫與證人魯徐靜雪間亦具親戚關係（見本院卷第50頁反面），亦可明瞭；再者，證人魯徐靜雪雖於95年5月15日收賄後，遲至95年6月7日始前去報案，然此係因證人魯徐靜雪事後自電視報導得知收賄之嚴重後果，心生害怕，才會去報案並交付賄款6,000元之情，已據其供明在卷，已如前述，且倘證人魯徐靜雪自始即欲藉此打擊候選人朱却生以支持安雲霞，則證人魯徐靜雪理應會在收受被告所交付之現金6,000元後，立即持之向警方報案檢舉，豈會遲至95年6月7日始前去報案。是以，辯護人上開所辯，顯均難據以為被告有利之證明，自不足採。
（四）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告違反選罷法犯行，堪以認定。
三、查本件被告丙○○交付現金6,000元予魯徐靜雪收受時，已明示以每票現金1,000元之代價，對於有投票權人約為投票權一定之行使，而收受之魯徐靜雪對於上開現金交付意涵，亦有明確認知，且知悉除其本身1票有現金1,000元外，另外現金5,000元係被告預備藉其交付並約其戶籍內其餘有投票權人為投票權一定之行使之意，故綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其交付現金之客觀情狀以觀，足認該現金之交付、收受與投票權約為一定行使間，具有對價關係無疑。
故核被告對證人魯徐靜雪交付現金1,000元賄款之行為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之交付賄賂罪。上開行為雖同時該當於刑法第144條第1項之投票行賄罪，惟因公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之交付賄賂罪與刑法第144條之投票行賄罪間，具有特別法與普通法關係，自應優先適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之交付賄賂罪處斷。被告另交付證人魯徐靜雪現金4,000元賄款（即扣除無投票權之魯怡雯賄款1,000元現金，理由詳後述），期使證人魯徐靜雪將之轉交予其戶籍內其餘有投票權人，均係在預備階段，所為係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第
2項之預備交付賄賂罪。又被告上開交付賄賂行為及預備交付賄賂行為，係以一行為同時完成，且係侵害同一國家法益，自僅應論以情節較重之交付賄賂罪。至被告預備交付魯怡雯之現金1,000元賄款，因魯怡雯為無投票權人，而與公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備交付賄賂罪之構成要件有間，是被告此部份犯行，自不成立預備交付賄賂罪，而本件起訴事實業已明確記載魯怡雯為無投票權人，顯未將被告此部分犯行列在起訴範圍內，本院自毋庸審理，附此敘明。
四、原判決以被告丙○○罪證明確，因予適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項、刑法第11條、第37條第2項之規定，並審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告為求其支持之候選人順利當選，竟對有投票權人交付賄賂，危害選舉風氣，破壞選舉公平性，且犯罪後猶飾詞圖卸，難認其有悔意，並考量被告係以現金行賄、行賄之人數、次數、賄款金額，且衡酌被告前僅有傷害前科，素行尚可及其國小畢業，智識程度不高、家庭經濟屬小康，生活狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年4月；又被告係犯公職人員選舉罷免法第5章妨害選舉罷免處罰之罪，且經宣告有期徒刑3年4月，應併依公職人員選舉罷免法第98條第
3項之規定，宣告褫奪公權4年；且敘明公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院92年台上字第4933號、93年台上字第5728號、95年台上字第2407號判決參照）。查被告固交付魯徐靜雪現金6,000元，除其中現金1,000元係交付證人魯徐靜雪之賄款及預備交付予魯怡雯之現金1,000元賄款應予扣除外，其餘現金4,000元係被告預備交付予證人魯徐靜雪戶籍內其餘有投票權之人，已如前述，是以，扣案之現金4,000元係被告預備交付賄賂之款項，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，不問屬於犯人與否沒收之。至另扣案之現金1,000元，係交付證人魯徐靜雪收受之賄賂，應於魯徐靜雪所涉投票受賄案件，依刑法第143條第2項規定宣告沒收，自無庸再依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，宣告沒收。又另扣案之現金1,000元，係預備交付予魯怡雯之賄款，因其為無投票權人，不成立預備交付賄賂罪，已如前述，自無庸為沒收之諭知。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年4月23日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月23日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。