裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲再字第106號刑事裁定
裁判日期：民國108年08月23日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲再字第106號再審聲請人即受判決人 王士朋 選任辯護人 張藝騰 律師上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例等案件，對於本院107年度上訴字第1191號中華民國107年9月11日確定判決（最高法院案號：108年台上字第1613號，第一審案號：臺灣臺中地方法院106年度訴字第2532號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18279號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人王士朋（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：
㈠聲請人於民國（下同）106年7月4日警詢時陳稱：「（問：
做何用途？）答：...大麻1包（毛重23.06公克）是乾燥的大麻葉，是枯萎的大麻葉而已...」，可知於南投縣○○鎮○○路○○巷○○○號鐵皮屋（下稱○○巷建物）查獲當時，員警於現場查獲之大麻1包僅為自然枯萎之大麻葉，依最高法院93年度台上字第6855號判決：「『製造』大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑。」及102年度台上字第2465號判決：「自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言。」，該自然脫落、枯乾之大麻葉不應該認為製造第二級毒品之成品，原確定判決未調查扣案之附表五編號15大麻1包是否為人為方式所製造之成品，逕以其已屬大麻成品認定聲請人已有製造既遂之行為，此部分應屬法院已發現之事實及證據，但於其實質上之證據價值未予判斷，屬具有新規性之證據，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。
㈡原確定判決認定聲請人係自104年11月間某日起至106年7月
2日止之期間內，製造第二級毒品大麻，並認定聲請人係先於南投縣○○鎮○○路○○○號民宅（下稱○○路建物）進行製造，再於106年6月30日搬遷至草屯鎮○○巷建物，可知福興路建物係本案認定製造第二級毒品之第一個地點，然依據聲請人租用福興路建物之租賃契約顯示，租賃期間係自「105年7月1日」始行租用（見聲證四），與本案認定開始製造之時間已有齟齬，且此證據係判決確定前已經存在，然法院未及調查審酌者，具有「未判斷資料性」之新規性，又製造期間之長短屬於犯罪事實之認定，且對於刑度之衡量非無影響，得合理相信足以動搖原確定判決，具有確實性。
㈢又依最高法院102年度台上字第961號判決及97年度台上字第
1249號判決意旨，可知若有客觀移動毒品之事實，需該移動中行為人主觀上並無其他主觀意圖，如行為人有其他主觀意圖摻雜其中，則不構成運輸之意思。然觀聲請人之主觀目的，係為「躲避房東對於其等在該處從事不法行為之懷疑」而為之藏匿並轉移毒品之行為，且聲請人主觀上仍係為了繼續從事其製造大麻之行為，始為此等轉移大麻植栽等物品，宏觀言之，仍係基於製造第二級毒品之目的而為之移轉，則聲請人於本案不論係基於湮滅證據之目的、或係基於製造之目的，均屬製造第二級毒品行為之一部，不另成立運輸第二級毒品之罪名；故本案各審判決均認定聲請人就製造及運輸第二級毒品行為間有部分合致而屬一行為，成立想像競合犯，而從一重之製造第二級毒品罪處斷，係屬適用法律之錯誤，足以影響科刑範圍，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定併聲請再審。
㈣又聲請人前犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於105年2月
17日執行完畢，然依司法院大法官解釋第775號解釋，為避免發生罪刑不相當之情形，就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，如此始為妥適之判決。該案與本案所犯違反毒品危害防制條例及違反藥事法等案件，就犯罪類型及法益種類均與本案不同，對社會之危害程度，亦有相當差別，於本案罪刑之法定刑度之範圍內，審酌各項量刑事由後，應以足以充分評價被告所應負擔之罪責，並無加重最低本刑之必要，本案第一審判決認定聲請人製造第二級毒品及轉讓禁藥之罪名均有累犯之適用，並經第二審判決予以維持，此適用法規錯誤足以影響聲請人之科刑範圍，爰併依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審。
㈤綜上所述，本件有上開刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審原因，爰依法聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」；同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性（或稱嶄新性）之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性。在此概念下，上開所稱之新證據當然包括證據方法與證據資料。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原判決所未評價過之證據，始足與焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查（最高法院104年度台抗字第667號裁定意旨參照）。又前揭同法第420條第1項第6款、第3項所稱之新事實或新證據，須確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，亦須具備，方能准許再審。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張就已完足。倘聲請人所提出或主張的新事實、新證據，自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，當然無庸贅行其他調查（最高法院105年度台抗字第451號裁定意旨參照）。再按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第554號裁定要旨參照）。復按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號裁定參照）。
三、經查：㈠按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三
審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。」刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查聲請人因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2532號判決對聲請人所犯製造第二級毒品罪1罪處有期徒刑5年6月、轉讓禁藥罪1罪處有期徒刑7月，並定應執行刑為有期徒刑5年8月，聲請人不服，提起上訴後，由本院以107年度上訴字第1191號判決駁回上訴。聲請人不服，復提起第三審上訴，經最高法院108年度台上字第1613號判決認其上訴違背法律上之程式駁回上訴而確定。本件既非以第三審法官有同法第420條第5款情形為聲請再審事由，故本院有管轄權，合先敘明。
㈡次刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所稱之新事實
或新證據，除具新規性外，尚須確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即具備學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審，業如前述。且按製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品，行為人將栽種成株後之大麻花、葉，予以摘取、蒐集，再施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達於易於施用之程度，即屬製造之行為（最高法院108年度台上字第1060號、105年度台上字第3224號判決意旨參照）。又大麻之製造祇需經過風乾、陰乾或曬乾等乾燥處理，即為可供施用毒品者點燃施用之成品。經本院核閱本件全卷，觀諸聲請人於106年7月4日經辯護人陪同警詢時陳稱：「（於現場〈按指南投縣○○鎮○○路○○巷○○○號鐵皮屋〉查扣何物？）...剪刀
1支、...大麻1包（毛重23.06公克）（按即原確定判決附表五編號15所示大麻1包，下稱系爭大麻1包）、乾燥大麻花1包...。（承上，所查扣物品何人所有？）...剪刀1支、...大麻1包（毛重23.06公克）...都是我所有；...。（做何用途？）大麻植株共82株是我自己種植的，用途是自己吸食跟販賣；...剪刀1支是用來修剪大麻，將乾枯的枝葉修剪，讓大麻不要發霉、...大麻1包（毛重23.06公克）是乾燥的大麻葉，是枯萎的大麻葉...」等語（見偵卷一第29頁），參以被告於地方法院及本院審理時均不否認有製造大麻之犯行，可知聲請人所有系爭大麻1包係經聲請人修剪之大麻葉，且屬乾燥狀態而為可供施用毒品者點燃施用之成品，故系爭大麻1包顯屬聲請人於106年7月2日前栽種大麻進而著手製造之大麻成品，而於106年7月3日將自粉寮巷建物起運前往福興路建物之前為警扣得之事實，應可認定。聲請再審意旨㈠以原確定判決未調查系爭大麻1包是否為人為方式所製造之成品，逕以其已屬大麻成品認定聲請人已有製造既遂之行為，認此部分證據資料實質上之證據價值未經判斷，屬具有新規性之證據，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由云云。然經本院調閱本件卷宗，以上開證據資料與卷內資料綜合判斷，不足動搖系爭大麻1包確為聲請人所製造而於將自粉寮巷建物起運往福興路建物前為警查獲之運輸第二級毒品大麻未遂之事實，是此部分聲請意旨，難認有據。
㈢聲請再審意旨㈡以原確定判決認定聲請人係自104年11月間
某日起至106年7月2日止之期間內製造第二級毒品大麻，並認福興路建物為本案製造第二級毒品之第一個地點，然聲證四即判決確定前已存在之聲請人○○路建物租賃契約影本（下稱系爭租賃契約）卻記載聲請人係自105年7月1日向證人 葉晉豪 承租○○路建物，與原確定判決認定聲請人開始製造毒品之時間顯有齟齬，原確定判決未就此足以影響量刑基礎之犯罪事實部分說明，此部分顯有未判斷資料性且足以動搖原確定判決之再審理由云云。 惟衡 以聲請人於106年7月4日經辯護人陪同警詢時陳稱：「（於何時開始種植大麻？）差不多2年前，大約是104年11月左右。」等語（見偵卷一第30頁），於106年7月4日經辯護人陪同偵查時陳稱：「（何時開始種植大麻？）約1年多，約104年11月開始，快
2年了。」等語（見偵卷一第99頁反面），聲請人迭於有辯護人陪同訊問之警詢及偵查中均自陳係自104年11月間開始種植大麻進而製造第二級毒品大麻。 復衡 諸聲請人於106年
7月4日經辯護人陪同警詢時陳稱：「（你原本係於南投縣○○鎮○○路○○○號向葉晉豪分租下層種植大麻，因何將大麻植株〈82株〉及部分照明、乾燥設備移至南投縣○○鎮○○路○○巷○○○號，於何時移入？因何要移入該址？何人與你共同移入？）因為租賃到期，我是在106年6月30日將上述物品移入，搬入只有我一個人搬，後來○○路○○巷0-0號的房東發現我好像在種大麻，要我搬走，我才請葉晉豪來幫忙。」等語（見偵卷一第31頁），可知非有急需搬遷之必要，轉換地點栽種、製造大麻並非難事；況聲請人自警詢、偵查及歷審審理陳述時均有辯護人在場，難認有何違反其意願而為陳述之可能，聲請人於第一審審理時對於自己歷次陳述亦答稱「沒有意見」（見第一審卷第146頁），於第二審準備程序、審理時亦承認原審所認定其自104年11月間某日起至106年7月2日止之期間內製造第二級毒品大麻之犯罪事實（見第二審卷第68頁反面、第110頁反面）；且於正式簽訂租賃契約前，即已使用該租賃物，本即社會一般所常見，故聲請人雖係於105年7月1日始與證人葉晉豪簽訂粉寮巷建物之系爭租賃契約，尚難逕認即足以動搖其卻於104年11月間某日起至106年7月2日製造第二級毒品之犯罪事實，聲請人此部分聲請意旨，難認有理由。
四、復按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院107年度台抗字第287號、第297號裁定參照）。茲聲請再審意旨㈢以聲請人主觀上係為「躲避房東對於其等在該處從事不法行為之懷疑」及「為了繼續從事其製造大麻之行為」而搬運如原確定判決附表五所示物品，仍係基於製造第二級毒品之目的而為之移轉，不另成立運輸第二級毒品罪，原確定判決認聲請人涉犯製造及運輸第二級毒品，且製造及運輸第二級毒品行為間有部分合致而屬一行為，成立想像競合犯，此部分屬適用法律之錯誤等語，其此部分聲請再審意旨顯係指摘原確定判決適用法律不當，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，與刑事訴訟法再審所定程式未合。
五、又按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。惟「輕於原判決所認罪名之判決」者，所稱「罪名」，與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審(最高法院106年度台抗字第121號裁定參照）。聲請人聲請再審意旨㈣執司法院大法官解釋第775號解釋，認原確定判決適用累犯加重刑責係屬適用法規錯誤，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，惟倘其主張之刑之加減事由能成立，並非屬可獲致較輕於原判決所認定之罪名，且適用法律錯誤，核屬非常上訴之範疇，亦非聲請再審所得救濟，其此部分聲請再審意旨亦非可取。
六、綜上所述，聲請人聲請再審意旨㈠㈡執為聲請再審之新事實新證據，然不論單獨或與先前之卷內之證據綜合判斷，均無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，再審之聲請為無理由；聲請再審意旨㈢㈣則均係指摘原確定判決適用法律不當或錯誤，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，與聲請再審之程式違背規定，綜上，聲請人聲請再審意旨或為無理由，或與聲請再審程式相違，爰予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如
主文。中華民國108年8月23日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官吳伊婷中華民國108年8月26日