臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第585號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第585號刑事判決

裁判日期：民國99年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第585號上訴人即被丙○○告之配偶被告丁○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4261號中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度撤緩毒偵字第124、125、126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○97年8月24日施用第二級毒品部分、98年3月2日施用第一、二級毒品部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
丁○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹個、玻璃試管貳只及分裝刮勺壹只均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，處有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹個、玻璃試管貳只及分裝刮勺壹只均沒收銷燬之。
事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於民國96年3月16日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96年3月20日，以95年度毒偵字第4581號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，竟於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於97年8月22日晚上某時，在臺中縣○○鄉○○村○○街○○○
號之住處，以將第一級毒品海洛因置於香菸內，再以火點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同月24日晚上某時，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月26日下午5時許，在上址，為警持搜索票搜索查獲，並當場扣得其所有殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器1個、吸食用玻璃試管2只及毒品裝刮勺1只等物。
㈡於98年1月31日中午（原審判決誤繕為下午5時許），在上開
住處，以將第一級毒品海洛因置於香菸內，再以火點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次後；復於是日下午5時許，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年2月3日上午10時10分許，在臺灣臺中地方法院檢察署，經觀護人採尿送驗，其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。
㈢於98年3月2日下午5時許，在上開住處，分別以將第一級毒
品海洛因置於香菸內，再以火點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次後；復於上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月3日晚上11時30分許，於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，主動告知員警其有上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且願接受裁判及同意採尿液送驗，其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。
㈣於98年3月6日下午5時許，在上開住處，以將第一級毒品海
洛因置於香菸內，再以火點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同月12日下午4時20分許，在臺中縣警察局，經其同意採尿送驗後，其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送偵辦、臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官簽分偵辦。理由
壹、程序部份：
一、按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第345條定有明文，本件上訴人丙○○為被告丁○○之配偶，有戶籍謄本在卷可按（本院卷第6-8頁），自得為被告之利益獨立上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被告經警及臺灣臺中地方法院檢察署觀護人共計4次採其尿送驗結果，均呈毒品嗎啡或併呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院出具之尿液檢驗報告3紙及詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，並有扣案之安非他命吸食器1個、吸食用玻璃試管2只及毒品分裝刮勺1只等物足資佐證。而扣案之吸食器1個、吸食用玻璃試管2只及毒品裝刮勺1只，經送鑑驗結果，均殘留有甲基安非他命成分，此有行政院衛生署草屯療養院出具之草療鑑字第0990400010號鑑定書1份附卷可稽（本院卷第39-40頁）。綜上所述，被告自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於96年3月16日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96年3月20日，以95年度毒偵字第4581號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件4次施用海洛因及3次施用甲基安非他命之犯行，均應依法論科。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。至被告於本院審理時稱其於97年8月26日為警查獲時，有供出毒品來源係綽號「 小東 」之人，而綽號「小東」之人已於98年年底遭臺中市警察局第一分局查獲云云。然查，被告於97年8月26日為警察查獲後，並未供出所謂綽號「小東」之人，有被告之警詢筆錄可參；另被告於98年3月4日、98年3月1日警詢時稱： 伊施 用之毒品是向一位綽號小東之男子購買，惟依卷證資料所示，被告並未陳明綽號「小東」之人之真實姓名、年籍等資料，警方並未能循線查獲綽號「小東」之人，雖被告稱綽號「小東」之人後來有遭臺中市警察局第一分局查獲，顯然非因被告之供述所致，則被告稱有供出毒品來源「小東」，顯與事實不符，尚難採信。再者，上訴理由狀稱：98年3月3日及98年3月12日之採尿時間，過於相近，亦即在98年3月2日施用後，尚未代謝完畢，即於98年3月12日再次採尿，其結果實難令人信服云云，然被告於98年5月19日偵訊時已自承其有於98年3月6日下午5時許，施用海洛因1次等情不諱（98年度毒偵字第1713號卷第7頁），且其於同年3月12日所採集之尿液，經送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，已如前述，可認被告自白其於98年3月6日下午5時許有施用海洛因之犯行甚明，是上訴意旨徒執前詞置辯，顯無理由，附此敘明。
二、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之行為，均已為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品（4罪）及施用第二級毒品罪（3罪），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告在警方未發覺其於98年3月2日施用第一、二級毒品海洛因（即犯罪事實欄㈢所示之犯行）之前，主動坦承犯行，而願接受裁判之事實，業據證人乙○○於本院審理時證述明確，堪認被告就此部分之犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段，減輕其刑。
三、原審就被告於97年8月22日施用第一級毒品、98年1月31日施用第一、二級毒品，及98年3月6日施用第一級毒品之犯行部分，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項等規定，並審酌刑法第57條各款之情狀，分別量處被告有期徒刑7月、7月、4月、7月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告之配偶丙○○獨立上訴，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
四、原審認被告於97年8月22日施用第二級毒品、98年3月2日施用第一、二級毒品之犯行，罪刑明確而予以論科，固非無見。惟查，㈠原審未將扣案之吸食器1個、吸食用玻璃試管2只及毒品裝刮勺1只等物送鑑，以查明是否殘留毒品成分，實有未洽；㈡被告就98年3月2日施用第一、二級毒品之犯行，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前主動向承辦警員自首上開施用第一級毒品海洛因犯行，已見前述，原審漏未審酌及此，亦有違誤。被告之配偶丙○○獨立上訴，指摘原判決不當，部分有理由，且原審判決亦有上開可議之處，自應由本院將原審判決關此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒，猶不知戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，意志力顯然不足，且其行為傷害其個人健康，惟念其尚未害及他人，於審理時已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併與駁回上訴部分定其應執行刑。又扣案之吸食器1個、吸食用玻璃試管2只及毒品裝刮勺1只，殘留有甲基安非他命成份，已如前述，因其所含甲基安非他命與該等扣案物不能分離，應視同毒品，不論是否被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年5月18日